كتاب فتح باب العناية بشرح النقاية

كتاب الدعوى - ج: 3 - ص: 163

وأَنه في يد المُدَّعَى عليه.

وفي المَنْقُول يزيد: بغير حَقٍّ، وفي العَقَار لا تَثْبُتُ اليدُ إِلا بحُجَّةٍ، أَو عِلمِ القاضي، والمُطَالبةُ به وإِحْضَاره إِن أَمْكَنَ، ليُشيرَ إِليهِ المُدَّعي والشاهِدُ والحَالِفُ، وذِكْرُ قيمتِهِ إِنْ تَعَذَّرَ، والحُدُودِ الأربعةِ أَو الثلاثةِ في العَقَار،

===

دعوى الدَّين لا في دعوى العين، فإِن العين إِنْ كانت حاضرةً تكفي الإشارة، بأَنَّ هذا مِلْكٌ لي، وإِن كانت غائبةً يجب أَنْ يصفَها ويذكُرَ قيمتها. انتهى. وقيل: لا يُشترطَ ذكرُ القيمة، وإِليه مال القاضي فخر الدين وصاحب «الذخيرة». وكذا ذُكِر في عامة الكتب: أَنه يسمع دعواه بدون القيمة، لأن الإنسان ربما لا يَعْرِفُ قيمة ماله، فلو كلف بياناً لتضرَّر به.

(وأَنه في يد المُدَّعى عليه) هذا عطف على «ذكر شيء»، وإِنما شُرط ذلك في الدعوى لأن المُدَّعى عليه لا يكون خصماً إِلا إِذا كانت العين في يده. (وفي المَنْقُول يزيد: بغير حق) إِذْ الشيءُ قد يكونُ في يد غير المالِكِ بحق، كالرهن في يد المرتهن، والمبيع في يد البائع لأجل الثمن. وفي «شرح الوقاية»: وهذه العلة تشتمل العَقَار أَيضاً، فلا أَدري ما وجه تخصيصِ المنقولِ بهذا الحكم، ووجَّهَه بعضٌ بوجوه وردَّها غيرهم. (وفي العَقار لا تثبت اليد إِلا بحُجَّة، أَوْ عِلم القاضي) ولا يثبت بتصادقهما أَنه في يد المُدَّعى عليه، بخلاف المنقول فإِنه يثبتُ بذلك. والفرق بينهما أَنْ اليدَ في العَقَار غير مشاهدة، ولعله في يد غيرهما، واتفقا على ذلك ليكونَ لهما ذريعةٌ إِلى أَخذِهِ بِحُكم الحاكم، فشرط الحُجَّة أَوْ علم القاضي لنفي التُّهْمَة. واليد في المنقول معاينةٌ فلا حاجة إِلى اشتراط ذلك. وفيه أَنَّ العلة مشتركةٌ والمعاينةَ ممنوعةٌ، فلا يظهرُ وجه الفرق هناك.

(والمطالبةُ به) عطفٌ على «أَنه في يد المُدَّعى عليه»، أَوْ على ما عطف عليه. وإِنما كان ذكرُ المطالبة لا بد منه في صِحَّة الدعوى لأن المطالبةَ حقُهُ، فلا بد من طَلَبِهِ (وإِحضاره) عطف على ذكر شيء. وإِنما تصح بإِحضار المُدَّعى (إِنْ أَمكن ليُشير إِليه المُدَّعي والشاهد والحالف) لأن الإعلامَ بأَقصى ما يمكنُ شرطٌ وذلك بالإشارة فيما يمكن إِحضاره (وذِكْرُ قيمتِهِ إِنْ تَعَذَّرَ) إِحضاره، بأَن كان هالكاً أَوْ غائباً ليصيرَ المُدَّعى معلوماً، لأن الشيءَ يُعلم بقيمته، لأنها مِثْلُه معنىً.

(و) ذِكْرُ (الحدودِ الأربعة) وبه قال زفر كمالك والشافعي، لأن التعريف لا يَتِم إِلا بها (أَوْ الثلاثة) عندنا لأن للأكثر حُكم الكل (في العَقَار) فإِنه يُعرف