كتاب جزء من شرح تنقيح الفصول في علم الأصول - رسالة ماجستير

الفصل الأول في الأدلة - الاستحسان - ج: 2 - ص: 515

يُتَّبع (١) ، وقد قال به مالك (٢) رحمه الله في عدة مسائل في تَضْمِين الصناع المؤثرين في الأعيان بصنعتهم (٣) ،

وتضمين الحَمَّالين للطعام والإدام دون غيرهم من الحَمَّالين (٤) ، وهو الذي قاله أبوالحسين (٥) ((تَرْك وجهٍ من وجوه الاجتهاد)) : وهو ترك عدم التضمين الذي هو شأن الإجارة. ((غير شامل شمول الألفاظ)) ؛ لأن عدم التضمين قاعدة لا لفظ. ((لوجه أقوى منه)) : إشارة إلى الفرق الذي لوحظ في صورة الضمان، اعتبارُه راجح على عدم اعتباره وإضافة الحكم* إلى المشترك الذي هو قاعدة الإجارة و (٦) عدم التضمين، وهذا الفرق في حكم الطاريء على قاعدة الإجارات؛ فإن المستثنيات (٧) طارئات على الأصول، وأما أحد القياسين مع (٨) الآخر، فليس أحدهما أصلاً للآخر (٩) حتى يكون في حكم الطاريء عليه.

---

(١) حجة المنع هذه غير متَّجهة؛ لأن الكل مجمعٌ على بطلان التقوّل في الشريعة بمجرد التشهّي، ثم إن المستحسنين لا يستحسنون بغير مستندٍ أو حقيقة شرعية، بل لابد أن يكون منزع استحسانهم نصاً أو إجماعاً أو قياساً أو مصلحةً أو عرفاً ونحو ذلك. انظر: المعتمد ٢ / ٢٩٥، اللمع للشيرازي ص ٤٤٥، الموافقات ٥ / ١٩٤، إرشاد الفحول ٢ / ٢٦١ - ٢٦٣.
(٢) قال مالك عن الاستحسان بأنه تسعة أعشار العلم. انظر: الاعتصام للشاطبي ٢ / ١٦٤، الموافقات
٥ / ١٩٨.
(٣) للفقهاء تفريقٌ بين يد الأجير الخاص والأجير المشترك، فالأول لا ضمان عليه إذا تلفت العين عنده من غير تعدٍّ ولا تفريط. والثاني - ومنهم الصُّنَّاع - اختلفوا في تضمينهم، فمن قال به إنما قاله استحساناً بعد أن شاع الفساد بينهم؛ لأنهم يَخْتَلُون بما يصنعونه عن أعين أصحابها، وليس من شأنهم الاحتياط في حفظ ما يصنعون. انظر: المدونة ٣ / ٣٧٣ - ٣٧٤، بداية المجتهد ٥ / ١٥٣، الذخيرة ٥ / ٥٠٢، ٥١٧، ٥٢٣، القوانين الفقهية ص ٣٤٩، الحاوي ٧ / ٤٢٥، المغني ٨ / ١٠٣، ردّ المحتار لابن عابدين

٩ / ٨٨.
(٤) لأن حمّالين الطعام تُسرع أيديهم إليه غالباً بالأكل، بخلاف من يحمل غير الطعام. انظر: المدونة ٣/ ٤١٣، الذخيرة ٥ / ٥١٢.
(٥) أي: عبارة أبي الحسين في تعريف الاستحسان هي التي تنطبق على ما قاله الإمام مالك في تضمين الصنَّاع وحمَّالين الطعام.
(٦) في ق: ((من)) بدلاً من الواو.
(٧) في ن: ((المثبتات)) وهو تحريف.
(٨) في ن: ((على)) .
(٩) ساقطة من ن.