كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الغصب - فصل [في الاختلاف] - ج: 2 - ص: 200

ثانيها: ترجيحه طريقة القطع مخالف لكلام الرافعي والنووي؛ ففي "أصل الروضة" أربعة أقوال منصوصة، أظهرها عند العراقيين: هذا، والثاني: اختاره الإمام والبغوي، والثالث: يتخير المالك بين موجب القولين، واختاره الشيخ أبو محمد والمسعودي، والرابع: يتخير الغاصب (١)، وعلى طريقة الخلاف مشى "المنهاج" (٢)، واستحسن في "الشرح الصغير" القول الثالث، واختاره السبكي، وزاد في "الروضة": أن الرافعي في "المحرر" رجح الأول، وعبارته: (رُجح) مبني للمفعول (٣)، وعلى هذا: فهل تبُقَّى الهريسة ونحوها للغاصب أم للمالك؟ وجهان بلا ترجيح في "الروضة" (٤)، واختار السبكي الأول.

ثالثها: كان ينبغي أن يقول: (استُحقّ عليه بدله) ليشمل المثل في المثلي، والقيمة في المتقوم، ولا يقتصر على ذكر حكم المثال الذي ذكره؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص ٢٩٣]: (فكالتالف)، وقال "الحاوي" [ص ٣٥٧]: (هلاك).

٢٦٣٤ - قول "المنهاج" فيما لو جنى المغصوب جناية تتعلق برقبته، وتلف في يده [ص ٢٩٣]: (وللمجني عليه [تغريمه و] (٥) أن يتعلق بما أخذه المالك) أي: بقدر حقه، وهو الأقل من قيمته والمال، لا بجميع ما يأخذه المالك، وهو أقصى القيم؛ فقد يكون أرش الجناية أقل من ذلك.

٢٦٣٥ - قوله: (ثم يرجع المالك على الغاصب) (٦) يقتضي أنه لا يرجع إلا بعد غرامته للمجني عليه، وبه صرح الإمام (٧)، لاحتمال الإبراء، لكن قال ابن الرفعة: له ذلك كما يطالب الضامن المضمون بالأداء.

٢٦٣٦ - قوله: (ولو رد العبد إلى المالك فبيع في الجناية .. رجع المالك بما أخذه المجني عليه على الغاصب) (٨) كذا في "الروضة" وأصلها (٩)، وقال شيخنا الإمام البلقيني: إنه ليس على إطلاقه، بل الصواب بمقتضى قاعدة الباب: أنه إذا أخذ الثمن بجملته مثلاً، وكان دون أقصى القيم .. فالذي يرجع به المالك على الغاصب أقصى القيم، ولا يقتصر رجوعه على ما بيع به، ثم استشهد لذلك وبسطه.

---

(١) فتح العزيز (٥/ ٤٣٩)، الروضة (٥/ ٣٣).
(٢) المنهاج (ص ٢٩٣).
(٣) الروضة (٥/ ٣٣)، وانظر "المحرر" (ص ٢١٤).
(٤) الروضة (٥/ ٣٣).
(٥) ما بين معقوفين زيادة ضرورية من "المهاج".
(٦) انظر "المهاج" (ص ٢٩٣).
(٧) انظر "نهاية المطلب" (٧/ ٢٢١).
(٨) انظر "المهاج" (ص ٢٩٣).
(٩) فتح العزيز (٥/ ٤٤٢)، الروضة (٥/ ٣٥).