كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

باب القضاء على الغائب - فصل [في بيان الدعوى بعين غائبة] - ج: 3 - ص: 613

خلاف، وفي " المطلب " ما يخالف هذا فقال: الخلاف في أن ذلك نقل أو حكم بقيام البينة جاز فيما لو كتب بالسماع دون التعديل، ولا يكاد يعقل عندنا إسناد حكم إلى من لم تثبت عدالته؛ فدل على أن المراد بكونه حكمًا: الحكم بأن البينة تلفظت بالشهادة التلفظ المعتبر بعد تقدم شروط ذلك من الدعوى المحررة، والإنكار، وطلب الشهادة ونحو ذلك، وهذا يقتضي إثبات الخلاف في اعتبار المسافة حينئذ؛ كما لو سمع البينة وأثبت، لكن قال شيخنا: هذا الذي في " المطلب " خطأ لم يقل به أحد من الأصحاب، قال شيخنا: وقول " المنهاج ": (على الصحيح) يقتضي أن الخلاف وجهان، وليس كذلك، بل ما قال إنه الصحيح بالقيد الذي قدمناه نص عليه في " الأم " فقال في آخر ترجمة كتاب القاضي إلى القاضي: (وإذا كان بلد به قاضيان كبغداد، فكتب أحدهما إلى الآخر بما قامت عنده من البينة .. لم ينبغ له أن يقبلها حتى تعاد عليه، إنما يقبل في البلد الثانية التي لا يكلف أهلها إتيانه) (١).

فصلٌ [في بيان الدعوى بعين غائبة]

٦٠٤٠ - قول " المنهاج " [ص ٥٦٤]: (ادعى عينًا غائبة عن البلد يؤمن اشتباهها كعقارٍ وعبدٍ وفرسٍ معروفاتٍ .. سمع بينته وحكم بها) قال شيخنا ابن النقيب: في " المحرر " و" الروضة ": (معروفين)، وهو أحسن تغليبًا للعاقل (٢).

وذكر شيخنا الإمام البلقيني: أن الذي في " المحرر " و" الروضة ": (معروفين) بالتثنية، قال: فلم يعتبر المعرفة إلا في العبد والفرس، وهو الذي يوجد للأصحاب، وعبارة " المنهاج تقتضي اعتبار كون العقار معروفًا، وليس كذلك.

قلت: ويوافق ذلك قول " الحاوي " [ص ٦٧٩]: (وفي غائب يُعْرَفَ أو يُعَرَّف بالحد) فلم يطلق المعرفة إلا في غير العقار، وقيدها فيه بالحد، وقد يقال: أراد ثانيًا: العقار الذي لا يعرف إلا بالحد، ودخل في عبارته أولًا: العقار الغائب الذي يعرف بدون حد.

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": استثناء المعروف من ذلك ذكره ابن سريج من تخريجه، وجعله الماوردي وجهًا، وفي " تعليق البندنيجي " و " الشامل " ومن وافقهما من العراقيين القطع به، وكلام الشافعي مطلق، وتقييد ابن سريج له قوة، والأخذ بإطلاق الشافعي أحوط.

٦٠٤١ - قول " المنهاج " [ص ٥٦٤]: (ويعتمد في العقار حدوده) أي: الأربعة، وهو مراد

---

(١) الأم (٦/ ٢١٢).
(٢) السراج على نكت المنهاج (٨/ ٢٢٨)، وانظر " المحرر " (ص ٤٩١)، و" الروضة " (١١/ ١٨٨).