كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

فصل [في الاختلاف] - تنبيه [ما يجب على غاصب العبد إذا جنى] - ج: 2 - ص: 201

تنبيهٌ [ما يجب على غاصب العبد إذا جنى]

قال في "المهمات": إن كلام الرافعي والنووي يقتضي أنه لا يجب على الغاصب إلا الفداء، لكن ذكرا في (البيوع) من العيوب: جنايات الخطأ إذا كثرت، وجناية العمد إذا لم يتب عنها، فإن تاب .. فوجهان، قال في "المطلب": ويجوز أن يلتحق عمد الخطأ في هذا بالعمد، فإذا تقرر هذا .. فلا بد من أرش هذا العيب بعد الفداء. انتهى.

٢٦٣٧ - قول "المنهاج" [ص ٢٩٣]: (ولو غصب أرضاً فنقل ترابها .. أجبره المالك على رده أو رد مثله) أي: رده إن كان باقياً ورد مثله إن كان تالفاً، فإن تعذر .. فالنص: أنا نقوم الأرض بترابها ثم بعد نقله منها، فيجب ما بينهما، وقيل: يجب اكثر من هذا ومن قيمة التراب منقولاً.

٢٦٣٨ - قوله: (وللناقل الرد وإن لم يطالبه المالك إن كان له فيه غرضٌ، وإلا .. فلا يرده بلا إذن في الأصح) (١) فيه أمور:

أحدها: لو قال: (وإن منعه المالك) .. لكان أحسن؛ فإن له الرد أيضاً مع المنع، صرح به في "المطلب" تبعاً للأصحاب، فتبقى حالة السكوت من طريق الأولى.

ثانيها: عبر في "الروضة" بالصحيح (٢)، وبينهما في اصطلاحه تفاوت.

ثالثها: عبارته توهم جريان الوجهين مع المنع، وجزم الرافعي فيها بأنه لا يرد (٣).

رابعها: أنه يتناول رد المثل عند التلف وفعله بغير إذن مشكل؛ لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح، ذكره في "المهمات"، وعبارة "الحاوي" [ص ٣٥٥]: (ورد التراب بالأذن حيث لا غرض).

٢٦٣٩ - قوله: (أو لم يرض في الطم) (٤) أي: يحتاج إلى الإذن في الطم فيما إذا كان له غرض فيه، وهو نفي الضمان عنه، لكن لو رضي المالك بترك الطم، وبقاء الحفر بحاله .. فإن الضمان حينئذ يسقط عنه، وفيه أمور:

أحدها: أنه لا يحتاج إلى استثناء هذه الحالة؛ فإنه إذا لم يكن له غرض سوى نفي الضمان، وكان رضا المالك بترك الطم ينفي عن الحافر الضمان .. فلا غرض حينئذ للحافر في الطم؛ فإن الضمان منتف عنه، فدخل في قوله: (حيث لا غرض) (٥).

---

(١) انظر "المنهاج" (ص ٢٩٤).
(٢) الروضة (٥/ ٤٠).
(٣) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٤٤٦).
(٤) انظر "الحاوي" (ص ٣٥٥).
(٥) انظر "الحاوي" (ص ٣٥٥).