كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

[باب. . .] - فصل [في الاختلاف] - ج: 2 - ص: 643

بقوله [ص ٤٠١]: (وفرقة لا بسببها كطلاق) و"الحاوي" بقوله [ص ٤٨٤]: (ولمفارقة لا بسببها) وأورد على ذلك: ما إذا اشترى زوجته .. فإنه لا متعة في الأصح، وقد صرح بالمسألة "التنبيه" مع أنها فرقة لا بسببها (١)، ولذلك وجب لها الشطر إذا كان قبل الدخول في الأصح، وعليه مشى "الحاوي" (٢)، لكن "التنبيه" ذهب إلى سقوطه كما تقدم (٣)، وهو ظاهر ببادئ الرأي؛ فإن الضابط في وجوبها وفي التشطير شيء واحد، وهو كون الفرقة منسوبة للزوج؛ فيقال: إن نسبت إليه .. فينبغي إيجابهما، أو إليها .. فينبغي نفيهما.

لكن قال الرافعي في نكاح العبد: الفرق بين المسمى والمتعة: أن المسمى وجب بالعقد، والعقد جرى في ملك البائع؛ فإذا ملكها الزوج .. كان له الشطر، والمتعة إنما تجب بالفراق، والفراق حصل في ملك الزوج، فكيف نوجب له على نفسه المتعة؟ ولذلك لو باعها من أجنبي ثم طلقها الزوج قبل المسيس .. يكون نصف المهر للبائع، ولو كانت مفوضة .. تكون المتعة للمشتري (٤).

ويرد على "الحاوي" أنه أطلق المتعة للمفارقة، ومحله: في المفارقة بغير الموت، أما به .. فلا متعة، وقد نقل الرافعي والنووي الإجماع على ذلك (٥)، لكن حكى الواحدي في تفسيره "البسيط" قولين في المفوضة إذا مات عنها زوجها قبل الدخول والفرض.

٣٨٠٠ - قول "التنبيه" [ص ١٦٨]: (وتقدير المتعة إلى الحاكم يقدرها على حسب ما يرى، على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) يقتضي اعتبار حال الزوج فقط، والأصح: اعتبار حالهما، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي" (٦).

[فصل [في الاختلاف]]

٣٨٠١ - قول "التنبيه" [ص ١٦٨]: (وإن اختلفا في قدر المسمى ... تحالفا) كذلك لو اختلفا في صفته، وقد صرح به "المنهاج" (٧)، واستغنى بالصفة عن الجنس كدراهم أو دنانير؛ فإنهما

---

(١) التنبيه (ص ١٦٨).
(٢) الحاوي (٤٨٢).
(٣) التنبيه (ص ١٦٨).
(٤) انظر "فتح العزيز" (٨/ ٢٠٨).
(٥) انظر "فتح العزيز" (٨/ ٣٢٩)، و"الروضة" (٧/ ٣٢١).
(٦) الحاوي (ص ٤٨٤)، المنهاج (ص ٤٠٢).
(٧) المنهاج (ص ٤٠٢).