كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب أمهات الأولاد - ج: 3 - ص: 865

كتابُ أمّهات الأولاد

٦٥٤٠ - قول "التنبيه" [ص ١٤٨]: (إذا وطئ جاريته أو جارية يملك بعضها فأولدها .. فالولد حر والجارية أم ولد له) فيه أمران:

أحدهما: أنه صريح في أن حرية الولد لا تتبعض، وهو محكي عن العراقيين، وحكى الرافعي في آخر السير تصحيحه عن القاضي أبي الطيب والماوردي وغيرهما، وصححه في "الشرح الصغير" و"أصل الروضة" (١)، وحكى الرافعي في أواخر (الكتابة) القول بالتبعيض عن أبي إسحاق، وأن البغوي قال: إنه أصح (٢)، وجعله في "أصل الروضة" الأصح (٣)، وصححه الرافعي في الكلام على دية الجنين، فقال في الكلام على وطء أحد الشريكين: هل كل الولد حر أو نصفه؟ قولان، أظهرهما: الثاني (٤)، وقال في (باب ما يحرم من النكاح): لو قدر على نكاح من بعضها حر .. فهل له نكاح الأمة المحضة؟ تردد فيه الإمام؛ لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله (٥).

ثانيهما: محل صيرورة الجارية أم ولد: فيما إذا ملك بعضها إذا كان موسرًا بقيمة الباقي، فإن كان معسرًا .. لم يسر الاستيلاد، بل يختص بنصيبه، وقد ذكر ذلك "المنهاج" في العتق فقال [ص ٥٨٦]: (واستيلاد أحد الشريكين الموسر يسري).

ويستثنى من إطلاق الثلاثة ثبوت حكم الاستيلاد بإيلاد جاريته مسائل:

إحداها: إذا أولد المبعض جارية ملكها ببعضه الحر .. فحكى شيخنا في "تصحيح المنهاج" في مصيرها أم ولد له قولين، وأيد كونها لا تصير أم ولد؛ بأن في "أصل الروضة" أنه لا يثبت الاستيلاد للأب المبعض بالولد المنعقد منه في أمة فرعه، ثم فرق بينهما بأن الأصل المبعض لا تثبت له شبهة الإعتاق بالنسبة إلى نصفه الرقيق، ولا كذلك في المبعض في الأمة التي استقل بملكها، ثم قال: والأصح عندنا: أنه يثبت الاستيلاد في أمة المبعض التي ملكها بكسب الحرية، وبه جزم الماوردي (٦).

الثانية: المكاتب تقدم أن موطوءته لا تصير أم ولد في الأظهر.

---

(١) الروضة (١٠/ ٢٧٢).
(٢) فتح العزيز (١٣/ ٥٦٩).
(٣) الروضة (١٢/ ٢٩٨).
(٤) فتح العزيز (١٠/ ٥١٩).
(٥) فتح العزيز (٨/ ٦٢).
(٦) انظر "مغنى المحتاج" (٤/ ٥٣٩).