كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الشفعة - فصل [فيما يؤخذ به الشقص] - ج: 2 - ص: 226

(وإن تقرر بعد) وقال البارزي في تقريره: وإن تقرر الملك بعد ثبوت الشفعة .. ثبتت أيضاً بقدر الملكين، فلو باع أحد الشريكين نصف حصته لواحد وشرط له الخيار ثم باقيها لآخر قبل أن يعفو الشريك القديم عن الأول .. فالمشتري الأول يساهم الشريك القديم في أخذ الشفعة إذا عفا عنه وانقضى الخيار.

٢٧٠٩ - قول "المنهاج" [ص ٢٩٨، ٢٩٩]: (والأصح: أنه لو عفا أحد شفيعين .. سقط حقه، ويُخَيَّر الآخر بين أخذ الجميع وتركه) قال شيخنا ابن النقيب: ظاهر قوله: (ويخير) الجزم به، وإلا .. لقال: وإن الآخر يتخير، لكن قيل: إنه يسقط حقه أيضاً تغليباً للسقوط كالقصاص. انتهى (١).

وهو ممنوع؛ فقوله: (ويخير) من تتمة ما تقدم، فهو داخل فيما عبر عنه بالأصح، كما قال هو في قول "المنهاج" بعده [ص ٢٩٩]: (وليس له الاقتصار على حصته) أنه من تتمته.

٢٧١٠ - قول "التنبيه" فيما لو غاب أحدهما [ص ١١٨]: (أخذ الآخر جميع المبيع أو ترك) قد يفهم أنه يلزمه المبادرة لذلك، وليس كذلك، بل له تأخير الأخذ إلى قدوم الغائب على الأصح، وقد صرح به "المنهاج" و"الحاوي" (٢)، ونسبه الماوردي للمزني، ثم قال: والأظهر: البطلان.

٢٧١١ - قول "التنبيه" [ص ١١٨]: (وإن ورث رجلان داراً عن أبيهما ثم مات أحدهما وترك ابنين ثم باع أحد هذين الابنين نصيبه .. كانت الشفعة بين الأخ والعم في أصح القولين) مثال، وضابط المسألة: أن يكون بين أحد الشركاء والبائع اختصاص، وكذا عبر به صاحب "التنبيه" في مختصره؛ ليتناول نحو ما إذا اشترى اثنان داراً وباع أحدهما نصيبه، أو وهبه من اثنين ثم باع أحدهما .. ففيه مثل هذا الخلاف، وعلى القول بانها للأخ لو عفا .. ففي ثبوتها للعم وجهان، قال في "الروضة": ينبغي أن يكون الأصح: الثبوت (٣).

٢٧١٢ - قوله: (وإن هلك بعض الشقص بفرق .. أخذ الباقي بحصته من الثمن) (٤) جزم به الرافعي والنووي هنا (٥)، لكنهما رجحا في حكم المبيع قبل القبض أن غرق الأرض المشتراة ليس كالتلف، بل يثبت الخيار فقط، وهو مشكل.

---

(١) انظر "السراج على نكت المنهاج" (٤/ ١٧٣).
(٢) الحاوي (ص ٣٦٠)، "المنهاج (ص ٢٩٩).
(٣) الروضة (٥/ ١٠٠).
(٤) انظر "التنبيه" (ص ١١٨).
(٥) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٥١١)، و"الروضة" (٥/ ٨٩).