بذلك .. بطل حقه قطعًا، كما ذكروه في المصالحة عن الرد بالعيب، وأحالوا عليه هنا، وكلام شيخنا الإسنوي في "تصحيحه" يقتضي وجود الخلاف في الحالين؛ فإنه قال فيما عبر فيه بالأصح: وأنه إذا قال: صالحني عن الشفعة على مال .. لم تسقط شفعته، وبطلانها إذا صالح عنها على مال عالماً بفساد المصالحة (١).
٢٧٢٥ - قول "التنبيه" [ص ١١٨]: (وإن تصرف المشتري في الشقص بالغراس والبناء .. فالشفيع مخير بين أن يأخذ ذلك بقيمته وبين أن يقلع ويضمن أرش ما نقص) فيه أمور:
أحدها: اقتصر العراقيون هنا على ذكر هاتين الخصلتين كما في "الكفاية"، وزاد الرافعي والنووي هنا في التخيير خصلة ثالثة، وهي: التبقية بأجرة، وقالا: كما في العارية بلا فرق (٢).
قلت: وقد تقدم في العارية ما في ذلك من الاضطراب.
ثانيها: محل تخيير الشفيع: ما إذا لم يختر المشتري قلع البناء والغراس، فإن اختار .. فله ذلك، ولا يكلف تسوية الأرض، فإن حدث في الأرض نقص .. فيأخذه الشفيع على صفته أو يترك.
ثالثها: المسألة مشكلة؛ لأن المشتري إن فعل ذلك قبل القسمة .. فللشفيع قلعه مجاناً؛ لتعديه بانفراده بالتصرف في المشترك، وإن كان بعد القسمة .. فاستشكله المزني بأن القسمة تتضمن الرضا من الشفيع، وإذا رضي بتملك المشتري .. بطلت شفعته.
واستشكله غيره: بأن القسمة تقطع الشركة، فيصيران جارين، ولا شفعة للجار.
وأجيب: بالتزام أنه بعد القسمة، والجواب عن إشكال المزني: أن القسمة تصح مع بقاء الشفعة في صور كثيرة:
منها: أن يخبر الشفيع بالشراء بثمن كثير، فيعفو ويقاسم، ثم يتبين خلافه.
ومنها: أن تقع القسمة مع وكيله فيها من غير علمه.
وعن الإشكال الثاني: أن الجوار إنما لا يكفي في الابتداء.
رابعها: خرج بذكر الغراس والبناء ما لو تصرف فيها بالزرع .. فإنه يبقى إلى أوان الحصاد بلا أجرة، وقد ذكر "الحاوي" المسألة وتصويرها، فقال [ص ٣٦٥]: (أو قاسم وكيله، ويُبَقَّى زرعه بلا أجرٍ، وبناؤه كالعارية).
٢٧٢٦ - قول "التنبيه" [ص ١١٨]: (وقيل: له أن يرد بخيار المجلس) صححه الرافعي في
(١) تذكرة النبيه (٣/ ١٦٤، ١٦٥).
(٢) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٥٢٠)، و"الروضة" (٥/ ٩٥).
