كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب النكاح - باب الخيار والإعفاف ونكاح العبد - ج: 2 - ص: 599

الأظهر، وقيل: قطعاً (١)، وهذا التصحيح إنما حكاه الرافعي عن البغوي (٢)، لكنه أرسله في "الشرح الصغير"، ورجح الشافعي رضي الله عنه ثبوت الخيار فقال: إنه أشبه القولين، وبه أقول، حكاه شيخنا الإمام البلقيني.

وإن أخلف نسب الزوجة .. فالأصح: أنه كعكسه، فيثبت له إن كان دون نسبه، وإلا .. ففيه القولان، وقيل: لا خيار له قطعاً، كان شرطت حريته فخرج عبداً وهي حرة .. فلها ولأوليائها الخيار، أو أمة .. فوجهان، وقيل: يثبت قطعاً، قال الإمام والمتولي: والخيار لسيدها دونها عكس العيوب؛ لأن له إجبارها على نكاح عبد لا معيب (٣)، وإن شرط حريتها فخرجت أمة .. فله الخيار إن كان حراً دون ما إذا كان عبداً على المذهب.

ويرد ذلك على "التنبيه" فإنه أطلق تصحيح ثبوت الخيار له ثم قال [ص ١٦٣]: (وقيل: إن كان الزوج عبداً .. فلا خيار له قولاً واحداً والأول أصح). انتهى.

وإن شرطت في الزوج صفة أخرى فبان دونها .. فلها الخيار، وإن شرطت فيها .. ففي ثبوت الخيار له قولان؛ لتمكنه من الطلاق، قال في "الروضة" من زيادته: الأظهر: ثبوته (٤).

٣٦٨٣ - قول "التنبيه" [ص ١٦٣]: (وإن تزوج امرأة وبان أنها أمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة، أو بأن أنها كتابية .. فقد قيل: فيهما قولان، أحدهما: أن له الخيار، والثاني: أنه لا خيار له، وقيل: في الأمة لا خيار له، وفي الكتابية يثبت له الخيار) الطريقة الثانية هي النص فيهما، لكن الأرجح: الطريقة الأولى، وأظهر القولين: عدم الخيار، وعليه مشى "المنهاج" فقال [ص ٣٩١]: (ولو ظنها مسلمة أو حرة فبانت كتابية أو أمة وهي تحل له .. فلا خيار في الأظهر) و"الحاوي" فقال [ص ٤٧٠]: (لا خلف الظن) وتعبيرهما بالظن لا بد منه، وأهمله "التنبيه"، ودخل في عبارة "الحاوي" ما لو ظنته كفئاً فاذنت في تزويجها منه فبان غير كفء، لفسق أو دناءة نسب أو حرفة أو عيب أو رق.

واقتضى كلامه: أنه لا خيار لها في جميع ذلك، وهو مقتضى إطلاق الغزالي، وفصّل "المنهاج" في ذلك فقال تبعاً لـ "المحرر" فيما إذا بان فسقه أو دناءة نسبه وحرفته: (لا خيار لها) وزاد: (أنه لو بان معيباً أو عبداً .. فلها الخيار) (٥)، وقد ذكر الرافعي ذلك على طريق البحث،

---

(١) الروضة (٧/ ١٨٤)، وانظر "الوجيز" (٢/ ٢٣).
(٢) انظر "التهذيب" (٥/ ٣٠٧)، "فتح العزيز" (٨/ ١٤٥).
(٣) انظر "نهاية المطلب" (١٢/ ٤٥٣).
(٤) الروضة (٧/ ١٨٥).
(٥) المحرر (ص ٣٠٥)، المنهاج (ص ٣٩١).