كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الطلاق - فصل [تفويض الطلاق] - ج: 2 - ص: 715

أحدهما: قد يفهم أنه لو زاد في التفويض فقال: " إن شئت " .. لم يصح، وليس كذلك؛ ولهذا قال " الحاوي " [ص ٥١٣]: (وطلقي نفسك أو إن شئت).

ثانيهما: أنه يفهم أنها لو اقتصرت على قولها: (طلقت) .. لم تطلق، والأصح في " الكفاية " خلافه، ويوافقه أن في " المنهاج " و" الروضة " وأصلها فيما لو قال: (أبيني نفسك) فقالت: (أبنت) ونويا .. الوقوع (١)، فإذا اكتُفي بذلك في الكناية .. ففي الصريح أولى.

٣٩٦٤ - قول " التنبيه " [ص ١٧٤]: (فإن أخرت ثم طلقت .. لم يقع، إلا أن يقول: " طلقي نفسك متى شئت ") إنما ذكره الرافعي والنووي تفريعاً على قول التوكيل؛ فإنهما رجحا على قول التمليك - وهو الأظهر -: اعتبار الفور، وعلى قول التوكيل: جواز التأخير، ثم استثنيا من الخلاف على قول التوكيل هذه الصورة، فقالا: أما لو قال: (طلقي نفسك متى شئت) .. فيجوز التأخير قطعاً. انتهى (٢).

والذي في " التنبيه " مشكل؛ لأن اشتراط الفور تفريع على التمليك، ولا فرق في اشتراط الفور في قبول عقد التمليك بين أن يصرح الموجب بجواز تأخيره أم لا.

قال في " الكفاية ": ويمكن أن يجاب عنه: بأن الطلاق يقبل التعليق .. فجاز أن يتسامح في تمليكه، بخلاف سائر التمليكات.

٣٩٦٥ - قوله: (وإن قال: " اختاري " .. فهو كناية يفتقر إلى القبول في المجلس على المنصوص، وقيل: يفتقر إلى القبول في الحال) (٣) الأصح: الثاني، وتفريقه بين التفويض بالتصريح .. فيعتبر في قبوله الفور، وبين التفويض بالكناية .. فيكتفى فيه بالمجلس، لا يظهر له معنى، وقد قال ابن القاص وغيره تفريعاً على التمليك بالاكتفاء بالمجلس ولم يخص ذلك بالكناية، وهو منصوص الشافعي، لكن حمله الجمهور على مجلس التواجب، وهو ما يربط الإيجاب بالقبول، وغلط القاضي حسين من حمله على المجلس الذي يناط بمنتهاه انقطاع خيار المجلس.

وأجاب في " الكفاية " عن " التنبيه ": بأن لفظ (اختاري) يشعر بالتروّي، فاقتضى الإمهال بوضعه، بخلاف (طلقي).

ومقتضى هذا الجواب: أنه لا يلتحق بها بقية ألفاظ الكنايات؛ كـ (أبيني نفسك)، ولا قائل في ألفاظ الكنايات بالفرق.

٣٩٦٦ - قول " المنهاج " [ص ٤١٥]: (ولو قال: " طلقي " ونوى ثلاثاً فقالت: " طلقت "

---

(١) المنهاج (ص ٤١٥)، الروضة (٨/ ٤٨).
(٢) انظر " فتح العزيز " (٨/ ٥٤٤، ٥٤٥)، و" الروضة " (٨/ ٤٦).
(٣) انظر " التنبيه " (ص ١٧٤).