كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب القضاء - باب القسمة - ج: 3 - ص: 643

مشتركين في الظاهر بين اثنين، فاقتسماهما لهذا عبد ولهذا عبد، ثم ظهر لثالث الاستحقاق بالثلث في العبدين، فتبطل القسمة في المستحق ويبقى لكل واحد ثلثا عبد، وقد كان يملك ثلثه قبل القسمة، وازداد بالقسمة من نصيب شريكه القاسم معه الثلث، فإذا قلنا بالحصر .. فلكل واحد من المتقاسمين ثلثا العبد الذي صار إليه، وإن قلنا بالإشاعة .. فقد بطلت القسمة في نصف نصيب كل شريك، وصحت في نصف، فلكل منهما نصف العبد الذي صار إليه بمقتضى الملك الأصلي وما صحت فيه القسمة، وبقية الثلثين من جهة إبطال القسمة بمقتضى الإشاعة، فيعود إلى الملك الأصلي، ثم ذكر شيخنا أيضًا: أنه تتعين هنا الإجارة بالقسط، ولا يأتي فيه إثبات الخيار لواحد من المتقاسمين على التعيين؛ لأن كلًا منهما يدلي بما يدلي به الآخر، وفي " أصل الروضة ": ثبوت الخيار هنا من غير تعيين من يثبت له الخيار (١).

٦١٠٤ - قولهم - والعبارة لـ " التنبيه " -: (وإن تقاسموا ثم استحق من حصة أحدهم شيء معين لم يستحق مثله من حصة الآخر .. بطلت القسمة) (٢) قال في " المهمات ": يستثنى منه: ما إذا وقع في القيمة عين لمسلم استولى عليها الكفار ولم يظهر أمرها إلا بعد القسمة .. فإنها ترد على صاحبها، ويعوض من وقعت في نصيبه من خمس الخمس، ولا تنقض القسمة.

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": لا يستثنى ذلك؛ لأن تلك القسمة لا تجري على حسب القسمة في المشتركات الشركة الحقيقية، بل التصرف فيها للإمام كما هو مقرر في بابه.

نعم؛ يستثنى منه: ما إذا كانت القسمة بيعًا برد ونحوه .. فلا تبطل القسمة، بل يبطل البيع في ملك المستحق، وفي صحته في ملك الشريك المردود عليه عوض الزائد قولا تفريق الصفقة.

٦١٠٥ - قول " التنبيه " [ص ٢٥٨]: (فإن ترافعوا إليه في قسمة ملك من غير بينة .. ففيه قولان: أحدهما: لا يقسم بينهم، والثاني: يقسم إلا أنه يكتب أنه قسم بينهم بدعواهم)، قال الرافعي: أظهرهما عند الإمام وابن الصباغ والغزالي: الثاني، وعن الشيخ أبي حامد وطبقته: الأول؛ ويدل عليه أن الشافعي رحمه الله لما ذكر القول الثاني .. قال: لا يعجبني هذا القول (٣)، وقال النووي: المذهب: أنه لا يجيبهم، ومشى عليه في " تصحيحه " (٤).

وقال شيخنا الإمام البلقيني: يخرج من هذا أن القاضي لا يحكم بالموجب بمجرد اعتراف المتعاقدين بالبيع، ولا بمجرد قيام البينة عليهما بما صدر منهما؛ لأن المعنى الذي قيل هناك يأتي هنا. انتهى.

---

(١) الروضة (١١/ ٢١٠).
(٢) انظر " التنبيه " (ص ٢٦٠)، و" الحاوي " (ص ٦٩٧، ٦٩٨)، و " المنهاج " (ص ٥٦٧).
(٣) فتح العزيز (١٢/ ٥٦٢، ٥٦٣)، وانظر " نهاية المطلب " (١٨/ ٥٦٥، ٥٦٦)، و" الوجيز " (٢/ ٢٤٧).
(٤) الروضة (١١/ ٢١٩)، تصحيح التنبيه (٢/ ٢٧٠).