كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الدعوى والبينات - ج: 3 - ص: 716

بغير إذنه) لا بد مع إقراره من كونه غير مماطل؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص ٥٧٦]: (على غير ممتنع من الأداء) و"الحاوي" [ص ٦٦٤]: (لا مقر مُؤدٍ) كذا ألحق الرافعي والنووي المماطل بالمنكر (١)، لكن ذكر الإمام والغزالي أنه لا يجري فيه الخلاف، بل يقطع بأنه لا يأخذ (٢)، وهو مقتضى كلام القاضي أبي الطيب.

وقال في "التوشيح": يظهر أنه إن كان ظالماً متجوهاً بحيث لا يخلص الحق منه ولو رفع إلى ولي الأمر .. فيؤخذ منه قطعاً.

٦٢٥٣ - قولهم - والعبارة لـ "المنهاج" -: (أو على مُنْكِرٍ ولا بينة .. أخذ جنس حقه من ماله، وكذا غير جنسه إن فقده على المذهب) (٣) استثنى منه شيخنا في "تصحيح المنهاج": ما إذا كان المديون محجوراً عليه بفلس أو ميتاً وعليه دين .. فلا يأخذ إلا قدر حصته بالمضاربة إن علمها، قال: ولم أر من تعرض لذلك، وفي معنى المنكر: غير مقبول الإقرار كالسفيه ونحوه، قاله شيخنا في "تصحيح المنهاج".

لكن في "الذخائر" عن الغزالي: أنه لا خلاف في أن من له حق على صغير .. ليس له أن يأخذ من ماله إن ظفر بجنس حقه، ونبه شيخنا المذكور أيضاً على أن محل الجزم بأخذ الجنس ما إذا كان مثلياً، فإن كان متقوماً .. فهو كغير الجنس حتى يجيء فيه الخلاف، ونص "المختصر" يدل لذلك؛ حيث قال: (فله أن يأخذ من ماله حيث وجده بوزنه أو كيله، فإن لم يكن له مثل .. كانت قيمته دنانير أو دراهم، فإن لم يجد له .. باع عرضه واستوفى من ثمنه حقه) (٤).

واعلم: أن الأصحاب قسموا المال المدعى به إلى عين ودين، وبقي قسم ثالث، وهو: المنفعة، ولم أر أحداً تعرض لذكرها، والذي يظهر أنها كالعين، إن وردت على العين .. فله استيفاؤها من تلك العين بيده إن لم يخف فتنة، وكالدين إن وردت على الذمة، فلو قدر على تحصيلها بأخذ شيء من أمواله .. فله ذلك بشرطه.

٦٢٥٤ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٥]: (وإن كان منكراً وله بينة .. فقد قيل: له أن يأخذ، وقيل: لا يأخذ) الأصح: الأول، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي" (٥).

٦٢٥٥ - قول "المنهاج" [ص ٥٧٦]: (وإذا جاز الأخذ .. فله كسر باب، ونقب جدار لا يصل إلى المال إلا به) يحمل عليه قول "الحاوي" [ص ٦٦٣]: (ضامناً، لا لنقب) أي: لا يصل إلى

---

(١) انظر "فتح العزيز" (١٣/ ١٤٧)، و"الروضة" (١٢/ ٣).
(٢) انظر "نهاية المطلب" (١٩/ ١٩٠)، و"الوجيز" (٢/ ٢٥٧).
(٣) انظر "التنبيه" (ص ٢٦٥)، و"الحاوي" (ص ٦٦٣)، و "المنهاج" (ص ٥٧٦).
(٤) مختصر المزني (ص ٣١٨).
(٥) الحاوي (ص ٦٦٤)، المنهاج (ص ٥٧٦).