كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الدعوى والبينات - فصل [فيما يترتب على سكوت المدعى عليه عن جواب الدعوى] - ج: 3 - ص: 737

التحليف، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص ٦٦٧]: (فإن أقر .. ثبت، ولغير لا مجهول ومكذب .. حُلّف) وتبع فيه "الوجيز" (١)، ولم يتعرض له في "الروضة" وأصلها.

٦٢٩٠ - قول "التنبيه" [ص ٢٦١]: (وإن كذبه المقر له .. أخذه الحاكم وحفظه إلى أن يجيء صاحبه) الأصح: أنه يترك في يد المقر، وهو الذي صدر به "المنهاج" كلامه ثم قال [ص ٥٧٨]: (وقيل: يسلم إلى المدعي، وقيل: يحفظه الحاكم لظهور مالك) وقول "الروضة": فيه الأوجه الثلاثة السابقة في الإقرار (٢)، يقتضي أن منها إجبار المقر له على أخذه لا تسليمه للمدعي كما تقدم في الإقرار.

قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": ولم يقل ذلك أحد هنا، وكأنهم لما رأوا أن المدعي قائم بالدعوى والمقر له مكذب .. رجح عندهم جانب المدعي على جانب المقر له، فجعلوا بدل ذلك الوجه تسليمه للمدعي، ولو قيل به هنا .. لم يبعد، وهو أولى من الوجه الصائر إلى تسليمه للمدعي، وفي "المطلب": إنه بعيد لا أصل له؛ وليس ببعيد؛ لأنه مقتضى إقرار من العين في يده، وعبارة "الحاوي" توافق "المنهاج" فإنه ذكر تحليف المقر له إذا كان غير مجهول أو مكذب (٣)، فدل على عدم انصراف الخصومة عن المقر إذا كان المقر له أحدهما، وذلك يدل على تركه في يده، ولو أخذه الحاكم منه أو سلم للمدعي .. لا تنصرف الخصومة عنه.

٦٢٩١ - قول "التنبيه" [ص ٢٦١]: (وإن أقر به لغائب .. انتقلت الخصومة إليه) و"المنهاج" [ص ٥٧٨]: (فالأصح: انصراف الخصومة عنه) هو بالنسبة إلى رقبة العين المدعاة، أما بالنسبة إلى تحليف المدعى عليه .. فلا تنصرف على الأصح، بل له تحليفه من أجل تغريم البدل لو أقر له بها تفريعًا على التغريم للثاني فيمن قال: هذه الدار لزيد، ثم قال: هي لعمرو، وهو الأصح.

ويرد على "المنهاج": أن محل الخلاف: ما إذا لم يقم بينة بأنها للغائب، فإن أقامها .. ففي "أصل الروضة": أنه تنصرف الخصومة عنه لا محالة، ولا يجيء فيه الوجهان (٤)، وعبارة "الحاوي" [ص ٦٦٧]: (وتسمع بينته للغائب، ولا يثبت ملكه) أي: لا يحكم للغائب بالملك بهذه البينة؛ أي: سواء شهدت البينة بأنه في رهن المدعي أو إجارته أم لا، وعند التعرض لذلك وجه موجه بأنه مدع لنفسه حقا وقد أقام البينة عليه، فلا بد من إثباته، ولا يثبت إلا بثبوت الملك للغائب، قال الرافعي: ولا بأس بهذا الوجه وبتوجهه، والناقلون رجحوا الوجه الآخر (٥).

---

(١) الوجيز (٢/ ٢٦٠).
(٢) الروضة (١٢/ ٢٤).
(٣) الحاوي (ص ٦٦٧).
(٤) الروضة (١٢/ ٢٦).
(٥) انظر "فتح العزيز" (١٣/ ١٨٣).