كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الدعوى والبينات - فصل [في اختلاف المتداعيين في العقود] - ج: 3 - ص: 776

والترتيب من غير تعيين، قال جماعة منهم الإمام والغزالي: وهو أقرب وأغلب؛ فيجيء القولان (١)، قال الرافعي: ورجح الروياني وغيره القسمة، ونظم "الوجيز" يشعر به، وهو يوافق ما رجح في نظيره من الجمعتين، ورجح آخرون القرعة، وهو يوافق ما رجح في النكاحين (٢).

وخالف شيخنا في "تصحيح المنهاج" هذا الترجيح وقال: المذهب المعتمد عند الأصحاب: الإقراع، ونص عليه في "الأم" في الحدود، وهو موضع خفي على كثير من المصنفين، ولم يصح لي عن أحد من الأصحاب ترجيح القول بالقسمة في صورة البينتين من المطلقتين.

٦٣٥٧ - قول "المنهاج" [ص ٥٨٣]- والعبارة له - و"الحاوي" [ص ٦٩٢, ٦٩٣]: (ولو شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق سالم وهو ثلثه، ووارثان حائزان أنه رجع عن ذلك ووصَّى بعتق غانم وهو ثلثه .. يثبت لغانم، فإن كان الوارثان فاسقين .. لم يثبت الرجوع فيعتق سالم ومن غانم ثلث ماله)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": الأصح: أنه يعتق غانم كله؛ فإن الوارثين الفاسقين يعتقدان أن سالمًا ملكهما، وإنما منعهما من التصرف فيه ظاهرًا الشهادة التي هي عندهما غير معمول بها؛ لما عرفناه من الرجوع، وقطع به الدارمي، ونص في "الأم" و"المختصر" على ما يشهد له، ثم بسط ذلك.

٦٣٥٨ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٣]: (وإن قال لعبده: "إن قتلت .. فأنت حر"، فأقام العبد بينة أنه قتل وأقام الورثة بينة أنه مات .. ففيه قولان:

أحدهما: يتعارضان ويرق العبد، والثاني: تقدم بينة القتل) الثاني هو الأصح، وعليه مشى "الحاوي" (٣).

٦٣٥٩ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٣]: (وإن قال: "إن مت في رمضان .. فعبدي حر، وإن مت في شوال .. فجاريتي حرة"، ومات، وأقام العبد بينة بالموت في رمضان، والجارية بينة بالموت في شوال .. ففيه قولان، أحدهما: يتعارضان ويرقان، والثاني: تقدم بينة رمضان) الأصح: الثاني، وهو داخل في قول "الحاوي" [ص ٦٩٢]: (ثم السابقة تاريخًا)، وقول "التنبيه": (ويرقان) أي: على قول التساقط، أما إذا قلنا بالاستعمال .. فالأقوال.

٦٣٦٠ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٢]: (وإن تداعيا عرصة لأحدهما فيها بناء أو شجر؛ فإن كان قد ثبت البناء والشجر له بالبينة .. فالقول قوله في العرصة مع يمينه، وإن ثبت ذلك بالإقرار .. فقد قيل: القول قوله، وقيل: هو بينهما) الأصح: الأول، وفي بعض نسخ "التنبيه" ذكره بالجزم، وذكر الثاني بلفظ (قيل).

---

(١) الروضة (١٢/ ٨٥).
(٢) انظر "فتح العزيز" (١٣/ ٢٧٤).
(٣) الحاوي (ص ٦٩١، ٦٩٢).