كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

باب الصلح - فصل [الصلح والتزاحم على الحقوق المشتركة] - ج: 2 - ص: 66

للمكذب الشفعة) اعترض عليه: بأنه مخالف لما في " الروضة " وأصلها في آخر (الإيلاء) في داربين اثنين ادعى أحدهما جميعها والآخر نصفها، فصدقنا الثاني بيمينه؛ لليد، ثم باع مدعي الكل نصيبه من ثالث، فاراد الآخر أخذه بالشفعة، وأنكر المشتري ملكه .. أنه يحتاج إلى البينة، ويمينه في الخصومة مع الشريك أفادت دفع ما يدعيه الشريك لا إثبات الملك له. انتهى (١).

وعلى الأول: فيستثنى منه: ما إذا تعرض المكذب لكون الشريك المصدق مالكًا لنصيبه في الحال .. فإنه لا يأخذ بها؛ فقد قال الرافعي في " الشرح الصغير " و" التذنيب ": إنه القياس (٢)، وقال في " الكبير ": ينبغي القطع به (٣)، وقال النووي: إنه الصواب، وقطع به القاضي أبو الطيب في " تعليقه " (٤).

٢٢٩٢ - قول " التنبيه " [ص ١٠٤]: (وإن استهدم فنقضه أحدهما .. أجبر على إعادته، وقيل: هو أيضًا على قولين) أي: القولان السابقان.

ذكر في " الروضة " وأصلها عن " التهذيب " وغيره: أن النص: إجبار الهادم على إعادته، وأن القياس: أنه يغرَّم نقصه، ولا يجبر على البناء؛ لأن الجدار ليس مثليًا (٥)، وذكر في " المهمات ": أن الحائط متقومة بلا نزاع، وأن الصواب: ما قاله في " الكفاية " و" المطلب ": أن المراد من نص الشافعي: إنما هو الإجبار على أن يبني مع شريكه، وعبارة النص: (ويُؤخذ صاحب السُّفل بالبناء إذا كان هَدَمَه على أن يبنيه، أو هدمه لغير علةٍ) (٦)، قال في " المهمات ": وهذا حق لا شك فيه، وهو الذي فهمه صاحب " التعجيز " في اختصاره لـ" التنبيه "، والنص محتمل للأمرين، والأدلة القطعية تقتضي ما قلناه؛ فتعين المصير إليه، وجزم به الرافعي في (كتاب الغصب)، فقال في أثناء تعليل: فصار كما لو هدم جدار الغير لا يكلف إعادته، ونص عليه الشافعي في " البويطي " نصًا صريحًا. انتهى (٧).

وقال شيخنا الإمام البلقيني بعد ذكر نص " البويطي ": فصار حينئذ في المسألة قولان للشافعي، والنووي قال في " فتاويه ": إن الفتوى على إيجاب الإعادة، وإنه المنصوص

---

(١) فتح العزيز (٩/ ٢٤٧)، وأسقط النووي هذا الكلام من " الروضة ".
(٢) التذنيب (ص ٦٠١).
(٣) فتح العزيز (٥/ ١١٨).
(٤) انظر " الروضة " (٤/ ٢٢٤).
(٥) فتح العزيز (٥/ ١٠٩)، الروضة (٤/ ٢١٥)، وانظر " التهذيب " (٤/ ١٥٧).
(٦) انظر " الأم " (٣/ ٢٣٦).
(٧) انظر " فتح العزيز " (٥/ ٤٤٧).