كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب العارية - فصل [جواز العارية وما للمعير وما عليه بعد الرد] - ج: 2 - ص: 175

وقال في "التوشيح": يتفرع على اعتبار رضا المستعير: أن المعير إذا اختار التبقية بأجرة .. اشترط تعيين المدة كسائر الإجارات، وإذا عين مدة وعين المستعير أقل منها أو أكثر .. فهو الذي ينبغي أن يجاب، وإذا انقضت .. فهل يتعين بعد انقضائها الإجارة لرضاه بها أولًا، أو له الانتقال إلى خصلة أخرى مما كنا نمكنه منها ابتداء؟ فيه نظر واحتمال، والأقرب: التعيين، قال: وعلى عدم اعتبار رضاه أنه لا يتعين مدة، كما لا يشترط لفظ، وإنما يكون حكمها حكم الإجارة، وتكون دائمة، فإذا قال: أُبقيها بأجرة المثل .. وجب الإبقاء بذلك، قال: وكثيرًا ما يقع في المحاكمات أرض يستأجرها إنسان مدة معينة للبناء، وتنقضي المدة، ويختار المؤجر الإبقاء بأجرة بعينها، ويرضى بها المستأجر، ثم يطلب زيادة .. فلا أمكنه وإن رغب راغب بزيادة، أو ارتفعت الأجرة؛ لورود العقد على معلوم، فلا يتطرق إليه الفسخ بالزيادة وإن كانت الأرض وقفًا والمؤجر ناظرًا إذا كانت وقعت بأجرة المثل وقت الإيجار؛ لأنه نظير زيادة تحدث في العين.

سادسها: أرش النقص هو التفاوت بين قيمتة قائمًا ومقلوعًا، وينظر في قيمته قائمًا إلى أنه مستحق القلع بالأرش؛ فإن قيمته حينئذ أنقص، نبه عليه صاحب "البيان" (١)، وأشار السبكي إلى أن ذلك إذا قلنا: إن إفراد الواجب المخير واجبة ليكون القلع مستحقًا قبل اختياره، وإلا .. فلا يتعين أحدها إلا باختياره، وقبله هو مستحق الإبقاء بغير أجرة.

سابعها: قال السبكي: إذا اختار القلع وبذل الأرش .. لا ينبغي أن يكتفي الحاكم بذمته، بل لا يمكنه من القلع إلا بدفع الأرش، وللمستعير منعه من القلع حتى يقبضه، أو يكون على يد من يأمن عليه، وإن لم يصرح الأصحاب بذلك.

ثامنها: ظاهر كلامهم: أنه لو أراد فعل بعض هذه الخصال في البعض وبعضها في البعض الآخر .. لم يمكن منه، وذكره في "التوشيح" بحثًا، وهو واضح.

٢٥٧١ - قول "الحاوي" [ص ٣٤٩]: (فإن أبى .. كُلِّف التفريغَ) أي: إن أبى المستعير الخصال الثلاث .. كلف تفريغ الأرض، كذا ذكره الرافعي (٢)، وأسقطه في "الروضة"، والذي في "المنهاج" [ص ٢٨٨, ٢٨٩]: (فإن لم يختر .. لم يقلع مجانًا إن بذل المستعير الأجرة، وكذا إن لم يبذلها في الأصح)، ومعناه: إن لم يختر المعير إحدى الخصلتين المخير بينهما فيه، وهما التبقية بأجرة والقلع بالأرش، وكذا هو في "الروضة" وأصلها فيما إذا امتنع من القلع بالأرش والتملك بالقيمة بناء على ترجيحهما هناك، فقال في "الروضة" وأصلها: وبه قطع المخيرون بين

---

(١) البيان (٦/ ٥٢٠).
(٢) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٣٨٦).