كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

باب ما يحرم من النكاح - فصل [في نكاح الأمة] - ج: 2 - ص: 570

تصلح للاستمتاع، قيل: ولا غير صالحة) (١) وكأنه فهم من جعل "المحرر" مقابله أحوط أنه أصح، وفيه نظر؛ فالظاهر أن "المحرر" إنما أشار بكونه أحوط إلى ترجيحه، وكيف يقتصر في كتاب التزم فيه التنصيص على ما صححه المعظم على ضعيف من غير ذكر مقابله؟ ! وليس في "الروضة" و"الشرحين" تصريح بترجيح، وإنما نقلا ترجيح التقييد بصلاحية الاستمتاع عن صاحب "المهذب" والقاضي حسين، والقطع به عن ابن الصباغ وجماعة من العراقيين، ومقابله عن قطع الإمام والغزالي والبغوي (٢).

أما الحرة التي يقدر على نكاحها وليست تحته .. فالأصح: اشتراط صلاحيتها للاستمتاع بها كما صححه في "أصل الروضة" (٣)، وعليه مشى "المنهاج" (٤)، وكذا "الحاوي" فقال عطفاً على المنفي: (ورتقاء) (٥) وقد يقال: إنه مستثنى من الأمرين معاً: أن يكون تحته حرة، أو يقدر عليها، لكن الصورة التي قبلها والتي بعدها إنما هي في الحرة المقدور عليها، لا التي تحته، وذلك ينفي استثناءها منهما معاً، وتعبير "المنهاج" بالعجز عن حرة (٦)، و"الحاوي" في محل المنع بالقدرة عليها (٧) أحسن من قول "التنبيه" [ص ١٦١]: (ولا يجد صداق حرة) فإنه قد يجد صداق حرة ولا يجد في البلد خلية عن زوج، أو يجدها لكن لا ترضى بنكاحه؛ لنقصه أو لغير ذلك، فيجوز له نكاح الأمة قطعاً.

ودخل في عبارتهم: الحرة الكتابية، وهي في ذلك كالمسلمة على الأصح، لكن قال ابن حزم في " المحلى": إن للشافعي في ذلك قولين، وإن آخر قوليه: الجواز، وابن حزم ثقة فيما ينقل؛ فلعله اطلع على نص للشافعي لم يطلع عليه أصحابه.

٣٦٠٩ - قول "الحاوي" [ص ٤٦٣]: (وبعيدة الغيبة) لا يختص الجواز ببعد غيبتها، بل لو قربت وخشي الزنا في مدة قصدها .. جاز له نكاح الأمة؛ ولذلك قال "المنهاج" [ص ٣٨٥]: (فلو قدر على غائبة .. حلت أمة إن لحقه مشقة ظاهرة في قصدها، أو خاف زناً مدته) وضبط الإمام المشقة: بأن ينسب متحملها في طلب زوجة إلى الإسراف ومجاوزة الحد (٨).

---

(١) المنهاج (ص ٣٨٥).
(٢) فتح العزيز (٨/ ٥٦)، الروضة (٧/ ١٢٩)، وانظر "نهاية المطلب" (١٢/ ٢٥٧)، و"الوجيز" (٢/ ١٧)، و"التهذيب" (٥/ ٣٨٤).
(٣) الروضة (٧/ ١٢٩).
(٤) المنهاج (ص ٣٨٥).
(٥) الحاوي (ص ٤٦٣).
(٦) المنهاج (ص ٣٨٥).
(٧) الحاوي (ص ٤٦٣).
(٨) انظر "نهاية المطلب" (١٢/ ٢٦٣).