كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الصداق - [باب. . .] - ج: 2 - ص: 616

"التنبيه" في قوله [ص ١٦٦]: (وإن هلك الصداق قبل القبض .. رجعت إلى مهر المثل في أصح القولين، وإلى قيمة العين في القول الآخر) فالرجوع إلى مهر المثل هو ضمان العقد، وإلى القيمة هو ضمان اليد، والمراد: إذا كانت العين من ذوات القيم؛ فإن كانت مثلية .. رجعت إلى مثلها على قول ضمان اليد، والمراد: هلاكه بنفسه، أو بفعل الزوج؛ فإن كان بفعل أجنبي .. تخيرت، أو بفعلها .. فقابضةٌ، وقد ذكره "المنهاج" (١)، وقوله: (وإن أتلفته .. فقابضةٌ) (٢) ليس من تتمة تفريع ضمان العقد، بل هو على القولين معًا، ولم يقيدوا ذلك بأن تكون عالمة، وقيدوه بذلك في إتلاف المشتري، وحكوا في الجاهل خلافاً يظهر مجيئه هنا.

٣٧٣٠ - قوله: (وإن أتلفه أجنبي .. تخيرت على المذهب) (٣) يقتضي أن في المسألة طريقين، والمنقول في ذلك قولان كالبيع، لكن الرافعي بحث طريقة قاطعة، فقال: يجوز أن يقال: إنما تخيرت على قول ضمان العقد وليس لها على مقابله إلا طلب المثل أو القيمة؛ كإتلاف الأجنبي المستعار في يد المستعير. انتهى (٤).

وذلك يقتضي القطع بعدم الخيار بناء على ضمان اليد، وتبعه السبكي، فقال: إنه متجه؛ لكن منعه شيخنا الإمام البلقيني، قال: فإن في ثبوت الخيار وإن قلنا بضمان اليد فائدةً، وهو أنها تفسخ ليعود الصداق إلى ملك الزوج، حتى لا يلزمها مؤنة تجهيزه لو كان عبداً وقد مات، وإنما اجتمع الخيار مع ضمان اليد؛ لأن الصداق على هذا القول بمنزلة النِّحْلَة، ثم قال: فإن قلت: فليس في العطية ضمان يد فكيف انتزع القول بضمان اليد منه؟

قلت: هذا سؤال صعب، ويمكن أن يجاب عنه: بأن القياس: أن لا يضمن ما تلف في يده تفريعاًعلى شبه العطية كما لو تلف في يد الواهب ما وهبه، لكن لما كان في مقابلة بضع .. فلا بد من قبضه، فإذا تلف قبل القبض .. ضمنّا من هو في يده، وهو الزوج حتى لا يستولي على بضعها إلا بمقابل تستولي هي عليه، ولا كذلك الهبة. انتهى.

٣٧٣١ - قوله: (فإن فسخت الصداق .. أخذت من الزوج مهر مثل) (٥) محله: مع التفريع على ضمان العقد، أما على ضمان اليد: فتأخذ منه المثل أو القيمة ويرجع الزوج على المتلف.

٣٧٣٢ - قوله: (وإلا .. غَرَّمت المتلف) (٦) يقتضي أنه ليس لها تغريم الزوج، وهو كذلك على

---

(١) المنهاج (ص ٣٩٥).
(٢) انظر "المنهاج" (ص ٣٩٥).
(٣) انظر "المنهاج" (ص ٣٩٥).
(٤) انظر "فتح العزيز" (٨/ ٢٣٦).
(٥) انظر "المنهاج" (ص ٣٩٥).
(٦) انظر "المنهاج" (ص ٣٩٥).