كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الخلع - فصل [في قوله: أنت طالق وعليك ألف] - ج: 2 - ص: 699

٣٩٢٣ - قول " التنبيه " [ص ١٧٢]: (فإن كان معيباً .. فله أن يرده ويرجع إلى مهر المثل في أحد القولين، وإلى قيمة العبد في القول الآخر) الأصح الأول، وعليه مشى " المنهاج " و" الحاوي " على قلاقة في لفظه (١).

٣٩٢٤ - قول " المنهاج " [ص ٤١١]: (ولو قال: " عبداً " .. طلقت بعبدٍ، إلا مغصوباً في الأصح) فيه أمور:

أحدها: أنه يقتضي حصر الاستثناء في المغصوب، وليس كذلك، وقد قال " التنبيه " [ص ١٧٢]: (وإن أعطته مكاتباً أو مغصوباً .. لم تطلق)، وذكر " الحاوي " الصورتين أيضاً (٢)، وليس في " المحرر " ما يقتضي الحصر.

وفي معنى ذلك: المشترك والمرهون، وكذا المستأجر إذا لم نجوز بيعه.

ثانيها: محله: ما إذا اقتصر على قوله: (إن أعطيتيني عبداً)، فلو ضم إليه وصفه بكونه مغصوباً .. ففيه خلاف مرتب، وأولى بالوقوع، ومقتضى إيراد السبكي ترجيحه.

ثالثها: صورة المسألة: أن تغصب عبداً لغيرها، فتعطيه إياه، أما إذا أعطته عبداً لها مغصوباً .. فقال الماوردي: قال أبو حامد الإسفراييني: لا تطلق؛ لأنه لا يصح أن يملك بالعقد؛ كالمكاتب، والذي أراه أنها تطلق تغليباً للصفة، ويجوز بيعه من غاصبه على أنه يخرج بدفعه عن الغصب (٣)، قال الروياني بعد نقل ذلك: وذكر القفال مثله في كل مغصوب، وفيه نظر.

٣٩٢٥ - قول " التنبيه " [ص ١٧٢]: (وإن قال: " إن أعطيتيني هذا العبد " فأنت طالق، فأعطته وهي تملكه .. بانت، فإن كان معيباً .. فله أن يرده ويرجع بمهر المثل في أحد القولين) هو الأصح.

٣٩٢٦ - قول " الحاوي " [ص ٤٩٤، ٤٩٥]: (وخالعتك على هذا الثوب وهو مروىٌّ (٤)، أو على هذا الثوب المرويِّ، أو على أنه مرويٌّ، وهو هرويٌّ (٥)، وله رده) ما ذكره في الصورتين الأوليين مخالف للمنقول الذي حكاه الرافعي عن البغوي؛ وعلله: بأنه لا تغرير من جهتها

---

(١) الحاوي (ص ٤٩٤)، المنهاج (ص ٤١١).
(٢) الحاوي (ص ٤٩٥).
(٣) انظر " الحاوي الكبير " (١٠/ ٦٠).
(٤) المرْوي - بإسكان الراء بلا خلاف، ولا يجوز فتحها -: منسوب إلى مرو، المدينة المشهورة بخراسان، وانظر " المجموع " (٩/ ٢٧٥).
(٥) الهروي - بفتح الهاء والراء وكسر الواو وتشديد الياء -: منسوب إلى هراة، وهي إحدى مدن أفغانستان المشهورة. وانظر " تهذيب الأسماء " (٣/ ٣٥٥).