كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب النفقات - باب الحضانة - ج: 2 - ص: 902

٤٥١٢ - قول "التنبيه" [ص ٢١١]: (وقيل: تقدم الأخت للأب والأم ثم الأخت للأم ثم الخالة على الأب، وهو الأظهر) الأصح: تقديمه عليهن، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"، وقال في "التنبيه" أوّلاً [ص ٢١١]: (إنه ظاهر النص)، وعبارة"المنهاج" في هذا الوجه [ص ٤٦٥]: (الأخت من الأم) ولا معنى لهذا التقييد؛ فالأخت الشقيقة أولى بذلك، وطرد أيضًا في الأخت للأب، ولم يذكرها "التنبيه" كما تقدم.

٤٥١٣ - قول "الحاوي" [ص ٥٤٦]: (شرط الحاضن: الحرية) أحسن من قول "التنبيه" [ص ٢١١] و "المنهاج" [ص ٤٦٥]: (لا حضانة لرقيق) لدلالته على نفي الحضانة عن المبعض؛ لأنه ليس حرًّا، بخلاف عبارتهما؛ فإنه ليس رقيقًا؛ وكان مرادهما: من فيه رق، وحضانة المبعض لقريبه ومالك بعضه، فإن اتفقا بمهايأة أو استئجار حاضنة أو رضي أحدهما بالآخر، وإلا .. استأجر الحاكم عليهما.

ويندرج في عبارتهم: المدبر والمكاتب والمستولدة ولو على ولدها من سيدها في الأصح.

ويستثنى من ذلك: ما لو أسلمت أم ولد كافر .. فإن ولدها يتبعها، وحضانته لها ما لم تتزوج كما حكاه الرافعي في (أمهات الأولاد) عن أبي إسحاق المروزي، ولم يذكر ما يخالفه (١).

قال في "المهمات": وكان المعنى فيه: فراغها؛ لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها.

٤٥١٤ - قول "الحاوي" [ص ٥٤٦]: (شرط الحاضن: العقل) و"المنهاج" [ص ٤٦٥]: (لا حضانة لمجنون) يتناول متقطع الجنون، وهو كذلك، إلا أن يندر ويقل زمنه؛ كيوم في سنين.

٤٥١٥ - قولهما: (وفاسق) (٢) يفهم أنه لا يشترط تحقق العدالة الباطنة، بل يكتفى بالستر - وهو العدالة الظاهرة - حتى يتبين الفسق، وبه صرح الماوردي والروياني (٣)، ويوافقه كلام النووي في "زيادة الروضة" في (الحجر)، فإنه حكى وجهين في احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد؛ لثبوت ولايتهما، وقال: ينبغي أن يكون الراجح: الاكتفاء بالعدالة الظاهرة (٤).

قال في "المهمات": فإذا اكتفى بذلك في المال .. فالحضانة أولى؛ لأن احتراز الأب على ذات الطفل أشد من احترازه على ماله بالاستقراء. انتهى.

واشتراط "الحاوي" الأمانة يقتضي أنه لا بد من ثبوتها (٥)، وبه صرح النووي في "فتاويه"

---

(١) انظر "فتح العزيز" (١٣/ ٥٩١).
(٢) انظر "التنبيه" (ص ٢١١)، و"المنهاج" (ص ٤٦٥).
(٣) انظر "الحاوي الكبير" (١١/ ٥٠٣، ٥٠٤).
(٤) الروضة (٤/ ١٨٧).
(٥) الحاوي (ص ٥٤٦).