كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

[باب. . .] - فصل [في آداب القضاء وغيرها] - ج: 3 - ص: 562

وأن معظم الكتب ساكتة عنه، ولو بانت [خيانته] (١) عند الثاني ورأى إدامة حبسه .. فالقياس: الجواز (٢).

وفي " الكفاية " عن " الحاوي " و" البحر ": لو قال: حبسني تعزيرًا للرد كان مني .. فقد استوفى حبس التعزير بعزل الأول، وإن لم يستكمل مدة حبسه مع بقاء نظر الأول؛ لأن الثاني لا يعزر لذنب كان مع غيره (٣)، وحكاه في " المهمات " عن " المحيط " لمحمد بن يحيى.

٥٩٣١ - قول " المنهاج " [ص ٥٦٠]: (أو ظلمًا .. فعلى خصمه حجة) أورد عليه: أنها عبارة غير مستقيمة، ولا مطابقة " للمحرر " فإن الذي فيه إنما هو فيما إذا قال: حبست ظلمًا (٤)، وكذا قال في " الحاوي " [ص ٦٦٠]: (وعلى خصم زاعم الظلم الحجة) ولما عبر " التنبيه " [ص ٢٥٣] بقوله: (ومن حبس بغير حق) .. قال: (خلاه)، وكيف يستقيم مع الجزم بأنه محبوس ظلمًا أن يقول لخصمه: أقم حجة بما عرفنا أنه ظلم والقاضي لا يقضي بخلاف علمه؟ وإنما يستقيم هذا الحكم - وهو إلزام خصمه الحجة - إذا كان هو القائل: حبس ظلمًا، وخصمه ينازعه. كذا أورد.

والحق أنه لا يرد؛ لأن قول " المنهاج ": (ظلمًا) هو معمول قول المحبوس: (حبست) فهو في ذلك " كالمحرر " و" الحاوي ".

ونازع شيخنا في " تصحيح المنهاج " في هذا الحكم، وقال: إنه ممنوع؛ فإن الظاهر: أن حبس الحاكم بحق، فالمحبوس حينئذ هو المدعي وخصمه هو المدعى عليه؛ فالقول قول خصمه بيمينه، ولا يكلف حجة؛ لأن معه حجة سابقة، وقد اعترف المحبوس بها، وهي أن الحاكم حبسه، وقد جزم الفوراني بأنه لا يقبل قوله، وقال الماوردي فيما إذا ادعى أن الحاكم حبسه بغير حق لغير خصم: إن شهدت بينة بأنه حبس بحق .. عزر في جرحه لحابسه، أو ظلمًا .. نادى ثلاثًا في حضور خصم إن كان له، وأطلق بعد الثلاث إن لم يحضر، وإن لم تقم بينةٌ بأحدهما .. أعاده إلى الحبس حتى ييأس بعد الكشف من ظهور حق عليه، وطالبه بكفيل بنفسه ثم أطلقه، ثم قال: فإن قيل: فالكفالة في النفس لا تصح إلا فيمن ثبت عليه حق قبل الحبس من جملة الحقوق، فإن عدم كفيلًا .. استظهر في بقاء حبسه على طلب كفيل، ثم أطلقه عند إعوازه، وهو غاية ما يقدر عليه القاضي من استظهاره (٥)، قال شيخنا: والذي أوقع الرافعي في جزمه بهذا الحكم المخالف

---

(١) في " فتح العزيز " (جناية).
(٢) انظر " فتح العزيز " (١٢/ ٤٥٣).
(٣) الحاوي الكبير (١٦/ ٣٦)، بحر المذهب (١١/ ١٦٠).
(٤) المحرر (ص ٤٨٦).
(٥) انظر " الحاوي الكبير " (١٦/ ٣٧).