كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب القضاء - باب القضاء على الغائب - ج: 3 - ص: 602

الرافعي: ومقتضى هذا التوجيه: أنه لا يجوز نصب المسخر، قال: ولكن الذي أورده أبو الحسن العبادي وغيره أنه مخير بين النصب وعدمه (١).

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": من ذكر الخلاف في اعتبار دعوى الجحود لا يشترط نصب مسخر ينكر عن الغائب، وإنما يحكي الخلاف في اشتراطه من تحريم باعتبار دعوى جحوده؛ فالجمع بينهما في الخلاف غير موجود في كتب الأصحاب.

٦٠١٦ - قول " التنبيه " [ص ٢٥٦]: (وحكم بها، وحلّف المدعي) قد يوهم تأخر الحلف عن الحكم، وليس كذلك، والواو لا تدل على ترتيب، وقد أفصح " المنهاج " بالمقصود فقال [ص ٥٦٣]: (ويجب أن يحلفه بعد البينة) أي: بعد إقامتها وتعديلها كما صرح به في " أصل الروضة " (٢)، لكن قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": يمكن أن يتخرج جوازه بعد سماعها وقبل تعديلها على الخلاف في جواز الحبس بشهادة الشاهدين قبل تعديلهما، والأصح: الحبس، فينبغي أن يكون الأصح هنا: الجواز، ونظيره سماع بينة الداخل بعد إقامة الخارج البينة وقبل تزكيتها، وعبارة " الحاوي " [ص ٦٧٧]: (إن حلف) فدل جعله شرطًا على تقدمه، وهي أحسن من تعبير " المنهاج " لكونه ذكر ذلك بعد البينة وشاهد ويمين، وقد لا تتناول عبارة " المنهاج " الشاهد واليمين كما تقدم.

٦٠١٧ - قول " المنهاج " [ص ٥٦٣]: (أن الحق ثابت في ذمته) و" التنبيه " [ص ٢٥٦]: (أنه لم يبرأ إليه منه ولا من شيء منه) هو أقل ما يكفي في اليمين، والأكمل ما ذكره في " أصل الروضة ": أنه ما أبرأه من الدين الذي يدعيه ولا من شيء منه، ولا اعتاض، ولا استوفى، ولا أحال عليه هو ولا واحد من جهته، بل هو ثابت في ذمة المدعى عليه يلزمه أداؤه، ثم قال: ويجوز أن يقتصر، فيحلفه على ثبوت المال في ذمته ووجوب تسليمه (٣).

ولذلك خير " الحاوي " بينهما فقال [ص ٦٧٧]: (أنه في ذمته أو بنفي نحو الإبراء) وظاهره الاكتفاء بنفي نحو الإبراء مع أنه لا بد عند إرادة البسط من التصريح بنفي كل مسقط.

ويرد عليهم جميعًا: أنهم لم يذكروا وجوب التسليم، وقد ذكره في " الروضة " (٤)، ولا بد منه؛ فإنه قد يكون ثابتًا في ذمته ولا يجب تسليمه لتأجيل ونحوه، وفي " المهمات " أنه مشكل من وجهين:

---

(١) فتح العزيز (١٢/ ٥١٢)، الروضة (١١/ ١٧٥).
(٢) الروضة (١١/ ١٧٦).
(٣) الروضة (١١/ ١٧٦).
(٤) الروضة (١١/ ١٧٦).