كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب القضاء - باب القضاء على الغائب - ج: 3 - ص: 604

وكيل (١)، ولم يرجحا شيئًا، لكنهما ذكرًا قبل ذلك في توجيه أحد الوجهين فيما لو تعلق المدعي برجل وقال: أنت وكيل فلان الغائب ولي عليه كذا، وأدعي عليك، وأقيم البينة في وجهك .. أن للمدعي إقامة البينة على ذلك؛ ليستغني عن ضم اليمين إلى البينة؛ وليكون القضاء مجمعًا عليه (٢)، وهذا يقتضي ترجيح أحد الجوابين، وهو عدم التحليف، وقال في " المطلب ": إنه المشهور، وجزم شيخنا في " تصحيح المنهاج " بعدم التحليف في حضور الوكيل المطلق، قال: فإن لم يكن وكيلًا في طلب الحلف، بل في رد جواب الدعوى خاصة .. جاء الخلاف في الإيجاب والاستحباب.

وقال في " التوشيح ": لم أفهم هذا الخلاف؛ فإن الغائب إذا كان له وكيل .. فالحكم عليه ليس بحكم على الغائب، ولا يمين فيه جزمًا.

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": يجوز للقاضي أن يسمع الدعوى على الغائب وإن كان وكيله حاضرًا؛ لأن الغيبة المسموعة للحكم على الغائب موجودة، ولا يمنع من ذلك كون الوكيل حاضرًا؛ لأن القضاء إنما يقع على الغائب، ونظير ذلك: أن الولي إذا غاب الغيبة التي يجوز للقاضي أن يزوج المرأة بسببها .. فإنه يجوز أن يزوجها وإن كان وكيل الغائب حاضرًا، وفي نص الشافعي رضي الله عنه في " الإملاء " ما يشهد له، فقال: زوج السلطان أو وكيل الغائب، ذكره ابن بشري في " المختصر المنبه ".

٦٠١٨ - قول " المنهاج " بعد ذكر الخلاف في وجوب هذه اليمين واستحبابها [ص ٥٦٣]: (ويجريان في دعوى على صبي أو مجنون) رجح شيخنا في " تصحيح المنهاج ": القطع بالوجوب في الدعوى عليهما؛ لإمكان الغائب الاستدراك بخلافهما، وتبع في ذلك نقل الإمام له عن الأئمة (٣)، وحكى في " البسيط " اتفاق الأصحاب عليه.

٦٠١٩ - قول " التنبيه " [ص ٢٥٥] و" الحاوي " [ص ٦٧٧]: (وميت) أي: ليس له وارث خاص، فإن كان .. فالتحليف موقوف على طلبه.

٦٠٢٠ - قول " الحاوي " [ص ٦٧٧]: (ومتوارٍ ومتعزِّزٍ) حكى الرافعي في حلف المدعي عليهما وجهين، ثم قال: وقطع صاحب " العدة " بأنه لا يحلف؛ لأن الخصم قادر على الحضور (٤)، وحكاه في " الكفاية " عن الماوردي (٥).

---

(١) الروضة (١١/ ١٩٤).
(٢) الروضة (١١/ ١٧٧).
(٣) انظر " نهاية المطلب " (١٨/ ٥٠٤).
(٤) انظر " فتح العزيز " (١٢/ ٥٣٤).
(٥) انظر " الحاوي الكبير " (١٦/ ٣٠٢).