كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

باب القضاء على الغائب - فصل [في بيان الدعوى بعين غائبة] - ج: 3 - ص: 616

والصفات المذكورة بيده أو بيد غيره .. صار القضاء مبهمًا، ولا مطالبة في الحال كما سبق في المحكوم عليه.

ثالثها: لا يخفى أن هذا تفريع على أنه لا يحكم، أما إذا حكم وجوزناه .. حلف المدعي أن هذا المال هو الذي شهد به شهوده عند القاضي فلان، وسلم إليه، قاله ابن القاص.

رابعها: محل هذا: في غير الجارية، أما الجارية .. فقيل: كالعبد، وقيل: لا يبعث أصلًا، وقيل: يسلم إلى أمين في الرفقة لا إلى المدعي، قال الرافعي: وهذا حسن (١)، وقال النووي: هذا الثالث هو الصحيح أو الصواب (٢).

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": الذي ذكره ابن أبي ليلى: أنها تسلم للمدعي، ويضم إليه أمين ثقة محتاط به، وهذا هو الأرجح على هذا القول الضعيف.

خامسها: قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": إن هذا ليس مذهب الشافعي، وإنما هو مذهب ابن أبي ليلى وقد حكاه الشافعي عن بعض الحكام، ورده، وقال: هذا استحسان، وحكم بأن القياس: أن لا يحكم حتى يشهد الشهود على العين، فكيف يتخرج في مذهبه وقد أبطله، وأعجب من ذلك أن يجعل مذهبه المعتمد في الفتوى.

٦٠٤٧ - قول " المنهاج " [ص ٥٦٤]: (فإن شهدوا بعينه .. كتب ببراءة الكفيل، وإلا .. فعلى المدعي مؤنة الرد) كذا يجب عليه مؤنة الإحضار أيضًا، وقد صرح بذلك في " أصل الروضة " (٣)، وتناوله قول " الحاوي " [ص ٦٨٠]: (وإن أحضره .. غرم مؤنته إن لم يثبت)، وقد ذكره " المنهاج " في آخر الفصل في العين الغائبة في البلد (٤)، ثم قال العراقيون والبغوي وغيرهم: يلزمه مع مؤنه النقل أجرة المثل للمدة التي نقل فيها إلى بلد الكاتب، ولم يتعرضوا لذلك في مدة تعطيل المنفعة إذا أحضره المدعى عليه وهو في البلد؛ فاقتضى سكوتهم المسامحة، وبها صرح الغزالي، والفرق زيادة الضرر هناك، كذا في " أصل الروضة " (٥)، وهو يوهم أن الغزالي فصل بين إحضاره من البلد وغيره، وليس كذلك، بل أطلق أن الأجرة لا تجب، فقال الرافعي: ينبغي أن يحمل على الغائب عن المجلس دون البلد؛ حتى يوافق كلام الأصحاب (٦).

٦٠٤٨ - قول " الحاوي " [ص ٦٧٩، ٦٨٠]: (وطولب بإحضار ما ثم إن سَهُلَ) أحسن من قول

---

(١) انظر " فتح العزيز " (١٢/ ٥٢٨، ٥٢٩).
(٢) انظر " الروضة " (١١/ ١٩٠).
(٣) الروضة (١١/ ١٩٣).
(٤) المنهاج (ص ٥٦٥).
(٥) الروضة (١١/ ١٩٣).
(٦) انظر " فتح العزيز " (١٢/ ٥٣٣).