كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

كتاب الدعوى والبينات - فصل [في تعارض البينتين] - ج: 3 - ص: 763

٦٣٣٣ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٣]: (وإن شهدت بينة أحدهما بالملك والنتاج في ملكه وبينة الآخر بالملك وحده .. فقد قيل: بينة النتاج أولى، وقيل: على قولين كالمسألة قبلها) الطريق الثانية هي "الصحيحة" والأصح منها: أن بينة النتاج أولى، وعليه مشى "الحاوي" بقوله [ص ٦٩١]: (قدمت المضيفة).

٦٣٣٤ - قول "المنهاج" [ص ٥٨١]- والعبارة له - و"الحاوي" [ص ٦٩٢]: (ولو أطلقت بينة وأرخت بينة .. فالمذهب: أنهما سواء) قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": إنه ممنوع نقلًا ودليلًا؛ أما الدليل .. فإن مقيم البينة بالملك من بينة مثلًا يستحق الأجرة والزيادة من ذلك الوقت، بخلاف مقيم البينة المطلقة، فتقدم المؤرخة كما تقدم السابقة لهذا المعنى، وأما النقل .. فقد نص الشافعي على تقديم بينة النتاج على بينة الملك المطلق، وكلام الشيخ أبي حامد على ترجيح المؤرخة على المطلقة، ولم أقف على ترجيح التسوية مع التفريع في المؤرختين على ترجيح متقدمة التاريخ, ثم بسط ذلك.

٦٣٣٥ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٣]: (فعلى هذا: إن كان مع أحدهما بينة بالملك القديم ومع الأخرى يد .. فقد قيل: صاحب اليد أولى، وقيل: صاحب البينة بالملك القديم أولى) الأصح: الأول، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي" (١)، ونص عليه الشافعي.

واعلم: أنه لو كانت متقدمة التاريخ شاهدة بوقف والمتأخرة التي معها يد شاهدة بملك أو وقف .. قدمت التي معها يد، قاله النووي في "فتاويه" (٢).

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": وعليه جرى العمل ما لم يظهر أن اليد عادية باعتبار ترتبها على بيع صدر من أهل الوقف أو بعضهم بغير سبب شرعي .. فهناك يقدم العمل بالوقف.

٦٣٣٦ - قول "التنبيه" [ص ٢٦٤]: (وإن ادعى عينا في يد زيد وأقام بينة بملك متقدم؛ فإن شهدت البينة بأنها ملكه أمس .. لم يحكم له حتى تشهد البينة أنه أخذها منه زيد - أي: بما لا يزيل الملك كعارية وغصب - وقيل فيه قولان) الجمهور كما في "أصل الروضة" على ترجيح طريقة القولين (٣)، وقول "المنهاج" عطفًا على ما عبر فيه بالمذهب [ص ٥٨١]: (وأنها لو شهدت بملكه أمس ولم تتعرض للحال .. لم تسمع حتى يقولوا: "ولم يزل ملكه"، أو "لا نعلم مزيلًا له") يحتمل الطريقين معًا، وعبارة "الحاوي" [ص ٦٧٦]: (ولو شهد بملكه بلا أعلم مزيلًا) وهنا أمور:

---

(١) الحاوي (ص ٦٩٢)، المنهاج (ص ٥٨١).
(٢) فتاوى النووي (ص ١٦٦)، مسألة (٢٩٦).
(٣) الروضة (١٢/ ٦٣).