كتاب تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي

باب الخيار - فصل [خيار العيب] - ج: 1 - ص: 747

الإشهاد على الفسخ إن أمكنه حتى ينهيه إلى البائع أو الحاكم) فيه أمور:

أحدها: المراد: إشهاد اثنين، كما ذكره الغزالي (١)، قال ابن الرفعة: وهو احتياط؛ لأن الواحد مع اليمين كاف، ومال في نظيره من الشفعة إلى عدم الاكتفاء به، وحكاه عن "البحر"، ثم قال: ولا يبعد الاكتفاء به على رأي (٢).

ثانيها: ما صرح به في "المنهاج" من أن الإشهاد على الفسخ لم يتعرض له "الحاوي"، وهو مقتضى كلام الغزالي، لكن الذي يقتضيه كلام الرافعي في (الشفعة): أنه يشهد على طلب الفسخ (٣).

ثالثها: ينبغي إذا أشهد على الفسخ أن يكتفى بذلك، ولا يحتاج بعده إلى إتيان حاكم، ولا بائع إلا للمطالبة، لكن قوله: (حتى ينهيه إلى البائع أو الحاكم) ينافيه، كذا بحثه شيخنا ابن النقيب (٤).

وجوابه: أن الاكتفاء بالإشهاد إنما هو عند تعذر البائع والحاكم؛ ولا تعذر هنا، فلا يكفي العدول إلى البدل مع القدرة على الأصل.

رابعها: ذكر الرافعي والنووي في نظيره من (الشفعة): أنه لا يجب الإشهاد (٥)، والبابان مستويان في المعنى، وهو مقتضى عبارة "التنبيه" هنا؛ حيث لم يذكر الإشهاد.

١٨٣٢ - قول "المنهاج" [ص ٢٢١]: (فإن عجز عن الإشهاد .. لم يلزمه التلفظ بالفسخ في الأصح) هو مفهوم من كون "الحاوي" لم يذكره، وهو في "الروضة" وأصلها محكي عن تصحيح الإمام والبغوي (٦)، وصححه في "الشرح الصغير"، لكن قال في "المهمات": الراجح: أنه لا بد منه؛ فقد حكاه صاحب "التتمة" عن عامة الأصحاب، قال: وهو صريح في حكايته عن الأكثرين.

قلت: ليس الترجيح بالكثرة، بل بالدليل، ولا دليل على وجوب التلفظ بالفسخ في هذه الصورة، وليس هو أمراً يتعبد به، وإنما هو معاملة يعتبر فيها خطاب الغير، والله أعلم.

١٨٣٣ - قوله: (فلو استخدم العبد) (٧) أي: في ذهابه لرده أو في المدة المغتفرة، وقد يخرج

---

(١) انظر "الوجيز" (١/ ٣٠٤).
(٢) بحر المذهب (٩/ ١١٢، ١١٣).
(٣) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٥٠٥).
(٤) انظر "السراج على نكت المنهاج" (٣/ ٨٢، ٨٣).
(٥) انظر "فتح العزيز" (٥/ ٥٤٠)، و"الروضة" (٥/ ١٠٨).
(٦) فتح العزيز (٤/ ٢٥٢، ٢٥٣)، الروضة (٣/ ٤٧٧)، وانظر "نهاية المطلب" (٧/ ٣٢٤)، و "التهذيب" (٤/ ٣٥٢).
(٧) انظر "المنهاج" (ص ٢٢١).