كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب النكاح - باب اجتماع الولاة وأولادهم وتفرقهم - ج: 9 - ص: 141

على صفة العين حتى تشاهد تلك العين فاقتضى أن يكون خلاف الصفة في النكاح جار في إبطال النكاح مجرى خلاف العين في البيع في إبطال البيع.

والثاني: أن إذن المرأة في نكاحه على هذه الصفة فتكون بخلافها فجرى مجرى إذنها لوليها أن يزوجها من هو على هذه الصفة فيزوجها من هو على خلافها. ولو كان هكذا لكان النكاح باطلًا، فكذلك في مسألتنا.

والقول الثاني: وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني - أن النكاح صحيح ووجهه شيئان:

أحدهما: أنها صفات لا يفتقر صحة النكاح إلى ذكرها فوجب أن لا يبطل النكاح بخلافها كالصداق إذا وصف فكان بخلاف صفته.

والثاني: أنه منكوح بعينه وعزر بشيء وجد دون قصار ذلك منه تدليسًا ينقص. وتدليس العيوب في العقود يوجب الخيار ولا يوجب الفسخ كالعيوب في البيع كذلك النكاح، والله أعلم.

فصل:

فإذا تقرر توجيه القولين، فإن قلنا بالأول، فإن النكاح باطل، فإن لم يكن الزوج قد دخل بها فرق بينهما ولا شيء عليه، وإن كان قد دخل بها فرق بينهما وعليه مهر مثلها لمكان الشبهة ولا حد عليه والولد لا حق به، وإن قلنا بالقول الثاني: إن النكاح جائز فكان قد شرطته حرًا فكان عبدًا فلها الخيار في فسخ نكاحه سواء كانت حرة أم أمة لنقصه في النكاح عن أحكام الحر، لأن استمتاعها به غير تام لخدمه سيده ونفقته نفقة معتبر لأجل رقه. فإن أقامت على نكاحه فلها المسمى. وإن نسخت ولم يدخل بها فلا مهر لها وإن دخل بها فعليه مهر المثل بالإصابة دون المسمى في العقد فهذا حكم غروره لها بالحرية. فأما إذا غرها بالنسبة فشرط لها أنه شريف النسب هاشمي، أو قرشي، فبان أنه أعجمي أو نبطي نظر في نسبهما، فإن كانت شريفة مثل النسب الذي شرطته فلها الخيار في فسخ نكاحه، ثم الكلام في المهر إن أقامت أو فسخت على ما مضى. وإن كان دون النسب الذي شرطته ومثل النسب الذي هي عليه أو دونه فهل لها الخيار في فسخ نكاحه أم لا؟ على وجهين:

أحدهما: لها الخيار لمكان الشرط وأن لها عوضًا في كون ولدها إذا نسب شريفًا.

والثاني: لا خيار لها، لأن خيارها يثبت بدخول النقص عليها، وهذا كفء في النسب فلم يدخل عليها به نقص فلم يثبت لها فيه خيار.

فأما إذا غرها بما سوى ذلك من الشروط نظر، فإن بان أنه على شرط فلا خيار لها، لأن الخيار إنما يستحق بالنقصان دون الزيادة وإن بان أنه أنقص مما شرط ففي خيارها وجهان: