كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب الإيلاء - باب الوقف من كتاب الإيلاء - ج: 10 - ص: 229

الإيلاء من الرجعية صحيحة ولكنه لا يحتسب مدة العدة من التربص فيستأنف له المدة إذا راجعها دائمًا صح الإيلاء منها؛ لأنها في معنى الزوجات، وإنما لا تحتسب مدة العدة من التربص؛ لأنها محرمة الوطئ آلي أن يراجعها. وقال أبو حنيفة وأحمد: تحتسب مدة العدة من التربص، وبني أبو حنيفة على أصله أنها مباحة الوطئ، واحتج أحمد بأنه صح الإيلاء منها فتحتسب المدة من وقت الإيلاء وهذا غلط؛ لأنها معتدة منه فلا تحتسب عليه مدة العدة من زمان الإيلاء، كما لو كانت معتدة بائنة.

فرع

لو آلي من معتدة عن طلاق بائن ثم نكحها لا يكون موليًا. وقال مالك: يكون موليًا إذا نكحها، وهذا غلط، لأنها أجنبية منه فلا يصح الإيلاء منها أصلاً وهو لا يسم الأجنبية على ما ذكرنا عنه من قبل، وقد دللنا على بطلان مذهبه في الأجنبية.

مسألة: قال: "والإيلاء من كل زوجة حرة وأمة، مسلمة وذمية سواء".

وهذا صحيح؛ لأن لكلهن حقًا من الاستمتاع، ولا فرق في هذا بين الذمي والمسلم أيضًا. وقال أبو حنيفة: ينعقد إيلاء الذمي في حكم الطلاق ولأنه لا كفارة عليه لو وطئها بخلاف المسلم وهذا غلط؛ لأن من صح طلاقه صح حكم الإيلاد على الكمال كالمسلم.

[باب الوقف من كتاب الإيلاء]

مسألة: قال: "إذا مضت الأربعة الأشهر للمولى وقف [١١٣/ب] وقيل له: إن فئت وإلا فطلق، والفيئة الجماع إلا من عذر".

قد بينا أنه إذا مضت أربعة أشهر يوقف، وقبله لا يوقف. وإذا وقف طولب بالفيئة أو الطلاق، والفيئة تكون بالطلاق؛ لأنه الذي منع نفسه منه بعقد اليمين، إلا أن يكون له عذر منمرض يخاف منه الزيادة في العلة والتباطؤ في البرء أو حبس أو غيره، فيقول له: فيء بلسانك وهو أن يقول بلسانه: قد ندمت على ما قلت، وإذا قدرت على الوطئ وطئت، ولو كنت قادرًا لفعلت. ذكره أبو حامد. وقال القاضي الطبري: جميع أصحابنا بين هذه الألفاظ ولم أجد ذلك للشافعي، ولا يجب عندي أن يأتي بجميع هذه الألفاظ، وإنما المأخوذ عليه أن يظهر من نفسه أنه غير قاصد الإضرار بها. فلو قال: إذا قدرت فئت إليك، أو وطئتك كفاه، وقد قال ابن أبي هريرة في التعليق هذه المسألة، وقال: إن لم يكن قادرًا على الجماع طولب بما يقدر عليه في الحال، فيقال له: أظهر من نفسك الرجوع عن الإضرار بلسانك لتطيب نفسها وتسكن إلى ذلك، كما تقول في الشفبع إن كان قادرًا على أخذ الشفعة أخذ، وإن لم يكن قادرًا أظهر من نفسه ما يصلح أنه مقيم على أخذها. وقال أبو ثور: لا يلزمه الفيئة باللسان عند العجز حتى