كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب الرجعة - باب المطلقة ثلاثا - ج: 10 - ص: 193

مجبوبًا بقي من ذكره ما يبلغ مقدار الحشفة عند التغييب كان حكمه خلاف حكم الخصي الذي صورناه وحصل به التحليل للأول وقيل: يعتبر في المجبوب إذا بقى زيادة على قدر الحشفة منه أو يعتبر تغييب جميعه وجهان، واعلم أن الوطئ من أي زوج بالغ كان يوجب الإباحة للزوج الأول سواء عبدا أو حرا مسلما أو كافرا، فأما إذا كان صبيا قال في "الأم": فإن كان جماعه يقع موقع جماع الكبير ولا لذة فيه فلا يتعلق به إخلال، وقال مالك: لا يحصل الإباحة إلا بوطئ البالغ [٨٦ / ب] وهذا غلط لأنه وطئ ممن يجامع مثله في نكاح صحيح كوطئ البالغ، قال أصحابنا: والمخرج لمن أراد الاستحلال ويحترز من فساد العقد ومن امتناع الثاني من الطلاق ومن إحبالها أن تتزوج من عبد مراهق لم يبلغ، فإذا أصابها وهب لها فيبطل النكاح بالهبة لأنها ملكت زوجها وحلت الأول وأمنت الإجبال لعدم البلوغ، وقال القاضي أبو علي البندنيجي في جامعه: إن كان ممن يجامع مثله بأن يكون ابن تسع سنين أباح، وإن كان أصغر من هذا لا يبح.

مسألة: قال: " ولو أصابهَا صائمة أو محرمةً أساء وقَدْ أحلهَا".

إذا أصاب الزوج الثاني المرأة المطلقة ثلاثا وهو محرم أو صائم أو هي محرمة أو صائمة يأثم بذلك ولكنها تحل للأول لأنه وطئ في نكاح صحيح، وكذلك إذا وطئها في حال حيضها تحل للأول، وقال مالك وأحمد: لا تحل بالوطئ في هذه الأحوال لأنها معصية محرمة فلا ترفع التحريم وهذا غلط لما ذكرنا، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لا حتى تذوقي عسيلته " ولم يفصل.

مسألة: قال: ولو أصاب الذمية زوج ذمي في نكاح صحيح أحلها للمسلم.

الفصل

إذا كانت الذمية عند المسلم فطلقها ثلاثًا ثم نحكها ذمي آخر ووطئها حلت للأول ولا فرق بين أن يكونا مسلمين أو كتابيين أو أحدهما مسلما والآخر كتابيا، وهذا لأن أنكحه المشركين عندنا صحيحة، وأكده الشافعي بأن الإحصان يحصل بوطئه لأن النبي صلى الله عليه وسلم رجم يهوديين زينا وكانا قد أحصنا فالتحليل أولى أن يحصل به وقال مالك: وطئ الذمي لا يبيح للأول بناء على أصله أن نكاح المشرك باطل وقد ذكرناه في باب النكاح، وقيل قوله بنكاح صحيح [٨٧/ أ] يحتمل معان أحدها أن يريد به نكاحا عقدوه بشاهدين مسلمين على شرائط الإسلام ويحتمل أن يريد به نكاحا لا في غير محرم ويحتمل أنه أراد نكاحا يعقدون فيه التأييد، والأصح أنه أراد نكاحا عقدوه للتأييد على غير محرم سواء كان فيه شهود أو لا إذا لم يكن في عدة أو شرط خيار أو كان في