كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب الإيلاء - باب التوقيت في الإيلاء - ج: 10 - ص: 227

قائم. وإذا قلنا: لا يعود فقد بطل الإيلاء؛ لأنه لا يخشى من وطئها وجوب شيء. ثم قال الشافعي: "وهكذا الظهار مثل الإيلاء". يريد أنه يصح تعليقه بصفةٍ، فعلق ظهار إحدى امرأتيه بطلاق الأخرى، فإذا أبانها ثم عادت إليه كان الحكم في ذلك كالحكم في الإيلاء.

مسألة: قال: "ولو آلي من امرأته الأمة ثم اشتراها فخرجت من ملكه ثم تزوجها، أو العبد من حرة ثم اشترته فعتق فتزوجته لم يعد الإيلاء".

إذا آلي من امرأته الأمة ثم اشتراها وانفسخ النكاح ثم باعها ثم تزوج بها، أو آلي العبد من امرأته الحرة ثم اشترته وانفسخ النكاح ثم أعتقته وتزوجت به، ففي عود الإيلاء قولان، إلا أن هذا هل يجري مجرى الطلاق الثلاث أو يجري مجرى البيونة بدون الثلاث؟ اختلف أصحابنا فيه، وقد بيناه فيما مضى، وعامة أصحابنا على أنه يجري مجرى البينونة بدون الثلاث، لأنها تحل قبل زوج، وهكذا القول لو آلي من امرأته ثم انفسخ نكاحها بعيب، أو إعسار بالنفقة، أو ردة ثم عادت إليه ثانيًا، هل يعود الإيلاء على هذا الخلاف؟ وإذا قلنا: جرى مجرى البينونة بالثلاث لم يعد الإيلاء من قوله الجديد، ومن قوله القديم قولان، وإذا قلنا: يجري مجرى البينونة [١١٢/أ] بدون الثلاث عاد في قوله القديم، وفي قوله الجديد قولان.

فرع

إذا حلف على أجنبية أنه لا يطأها انعقدت يمينه حتى لو تزوجها ووطئها حنث وتلزمه الكفارة ولا يكون موليًا؛ لأن الإيلاء حكم يتعلق بالزوجية، فإن تزوج بها فهل يصير موليًا؟ قال القاضي الطبري: في الأول يصير موليًا. ثم قال: ينبغي أن لا يكون موليًا في أحد القولين، كما لو أبانها ثم تزوجها هل يعود الإيلاء؟ قولان. قال أصحابنا: الذي يجئ على مذهب الشافعي أنه يصير موليًا هاهنا قولاً واحدًا، ويفارق هذا مسألة القولين لأن حكم النكاح يعود في النكاح الثاني في أحد القولين، وفي القول الثاني لا يعود، وهاهنا حين اليمين لم يكن نكاح ولا كان بها موليًا، وهذه كما لو علق الطلاق في غير نكاح ثم تزوجها لم يثبت حكمه قولاً واحدًا، ولو علقه في النكاح ثم أبانها ثم تزوجها هل يعود؟ قولان وبهذا قال أبو حنيفة وأحمد. وقال مالك: إذا تزوجها وقد بقيت من مدة اليمين أكثر من اربعة أشهر يصير موليًا؛ لأنه لا يمكنه الوطئ بعد أربعة أشهر إلا بحنث وكان موليًا كما لو حلف في الزوجية وهذا غلط؛ لأن الإيلاء حكم من أحكام النكاح، وإذا حلف على الزوجة ضربت المدة؛ لأنه قصد الإضرار بها بيمينه واليمين قبل الزوجية لا على وجه الإضرار؛ لأنه لا يحل وطئها فلا يكون موليًا،