فصل
وإن انفسخ البيع بينهما.
فإن قلنا: إن المشتري لا يملك إلا بالعقد وقطع الخيار، أو قلنا: إنه موقوف مراعى، فالولد للبائع، وهو أمانة في يد المشتري لا يضمنه إلا بالتعدي.
وإن قلنا: إن المشتري قد ملك بنفس العقد فعلى وجهين:
أحدهما: أن الولد للبائع إذا قيل: إن هذا الخيار مجرى خيار القبول، ويكون أمانة في يد المشتري.
والثاني: الولد للمشتري إذا قيل: إن هذا الخيار يجري مجرى خيار العيب.
وهل يكون على البائع ضمانه أم لا؟ على وجهين:
وكذا الحكم في كل نماء حدث بعد العقد وقبل قطع الخيار من ثمرة، وكسب، كالولد سواء والله أعلم.
مسألة: قال الشافعي رحمه الله تعالى: "وكذلك كل خيار بشرط جائز في أصل العقد".
قال في الحاوي: وهذا صحيح، ويريد به أن جميع ما تقدم من المسائل في عتق المشتري، وعتق البائع، ووطء المشتري، ووطء البائع، ونتاج البهيمة، إذا حدث في خيار الثلاث، فحكمها على ما مضى في خيار المجلس سواء.
وانتقال الملك في خيار الثلاث كانتقاله في خيار المجلس على ثلاثة أقاويل. نحن نوضح معانيها بالتفريع عليها، فمن ذلك:
أن يشتري أمة، فتحيض بعد العقد وقبل تقضي الخيار فإن قلنا: إن المشتري لا يملك إلا بالعقد وتقضي الخيار، لم تعتد بهذه الحيضة عن الاستبراء. وإن قلنا: إنه قد ملك بالعقد أو إنه موقوف مراعى، فعلى وجهين:
أحدهما: تعتد بهذه الحيضة عن الاستبراء، لحدوثها في ملكه. والوجه الثاني: وهو ظاهر نصه في كتاب الاستبراء: أنه لا تعتد بهذه الحيضة عن الاستبراء، لأن الفرج في زمان الخيار محظور عليه، وينبغي أن يقع الاستبراء في زمان الإباحة. وكذا لو ولدت في زمان الخيار من زنا، كان وقوع الاستبراء به كالحيض سواء.
فصل
وإذا اشترى الرجل زوجته الأمة، ففي جواز وطئها في مدة الخيار وجهان:
أحدهما: يجوز له وطؤها، لأنها لا تخلو من أن تكون أمته أو زوجته، وأيهما كانت، حل له وطؤها.
والوجه الثاني: وهو ظاهر نص الشافعي: لا يجوز له وطؤها، قال الشافعي: لأنه لا يدري أيطأ بالملك أم بالزوجية؟ فإن تم البيع بينهما، بطل نكاحها، وصارت أمة
