كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب الضمان - ج: 5 - ص: 501

كذباه فالقول قوله مع يمينه لأنه أعلم بما نواه وأعرف بما قصده فيحلف وتبقى الكفالةً بحالها.

فرع أخر

لو عاد المكفول له إلى (١) المكفول به [٤٠/أ] ولازمه بالحق فلقيه الكفيل فقال: دعه وأنا على ما كنت عليه عادت كفالته ولأن هذا الكلام يحتمل استئناف الكفالةً ويحتمل الإخبار عن أنه على الكفالةً وأيهما كان فقد ألزم نفسه الكفالة؛ وكذلك لو قال: دعه فقد عدت إلى ما كنت عليه عادت كفالته، لأن هذا استئناف كفالة ذكره ابن سريج.

فرع آخر

لو قال رجل لرجل: فلان ملازم فلانا فاذهب فتكفل به ففعل كانت الكفالةً لازمة للمباشر دون الآمر، لأن المباشر فعل ذلك اختياره والآمر بذلك على طريق الحث والإرشاد ولا يلزم المكفول به الحضور مع الكفيل لأنه ما تكفل به بإذنه ذكره ابن سريج.

فرع آخر

لو تكفل ببدن رجل عليه دين ثم قال الكفيل: بريء المكفول به من الدين وأنكر المكفول له قال ابن سرج: القول قول المكفول له لأن الأصل بقاء الحق فإن حلف فالكفالة والحق بحالهما، وإن نكل حلف الكفيل وبرئ من الكفالةً ولا يبرأ المكفول به من الحق لأنه لا يجوز أن يبرأ بيمين غيره.

فرع آخر

لو قال الكفيل بعد أن تكفل به: تكفلت ببدنه ولا حق عليه فالقول قول المكفول له لأن الظاهر صحةَ الكفالة؛ وهل يحلف؟ قال ابن سريج: فيه وجهان: أحدهما: لا يحلف لأن دعوى الكفيل خالف ظاهر قوله. والثاني: لأن ما ادعاه ممكن فأحلفناه ليزول الإشكال، فإن حلف فلا كلام، وإن لم يحلف رددنا اليمين على الكفيل؛ لأنه يجوز أن يعلم أنه لا حق له عليه بقوله: لا حق لي عليه.

وقال بعض أصحابنا بخراسان: إذا تكفل ببدن رجل قبل ثبوت حق المدعى عليه بالبينة أو بالإقرار فعلى الكفيل إحضاره مجلس الحكم ولا بد من الإذن ها هنا ليمكنه إحضاره عند القاضي والكفالةَ واقعةً على إحضاره، فإن تعذر الإحضار بموت أو غيبةً بطلت الكفالةً إلا أن يكون الميت لم يتغير ويقول الشهود: نحن نشهد على وجهه لا على اسمه ونسبه فعلى الكفيل مؤونةً إحضاره مجلس الحك- ليشهدوا على وجهه ذكره بعض أصحابنا بالعراق والمشهور الأول وقال في "ألحاوي": إذا كان له بينة تشهد