كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب الضمان - ج: 5 - ص: 502

على عينه لا بأس بإحضار الميت مجلس الحكم [٤٠/ب] أو بحضور الحاكم موضع الميت، ليسمع البينةَ على عينه، وعلى هذا في الكفالةً وجهان: أحدهما: أنها باقية ويؤخذ الكفيل بإحضار الميت والثاني: أنها تبطل لأن الميت مقدور عليه لإقامةً الشهادةً عليه فلم يحتج إلى الكفيل.

فرع آخر

لو شرط الخيار في الكفالة أو ضمان المال بطلت الكفالة. وقال أبو حنيفة: يبطل الشرط وتجوز الكفالةً وهذا غلط لأنه عنده لا يجوز فيه شرط الخيار، فإذا شرطه بطل كالسلم والصرف.

فرع آخر

لو قال: تكفلت بشرط الخيار وأنكر المكفول له الشرط قال في "الأم" و"المواهب" فيه قولان:

أحدهما: يسقط إقراره لأن الإقرار لا يتبعض وقد وصل إقراره بما يبطله.

والثاني: إقراره فتصح الكفالةَ ويبطل قوله بشرط الخيار لأن الحكم لزمه بأول قوله فإذا وصله بما يسقطه سقط الأخير وبقي الأول، وأصل هذا إذا قال: عليّ درهم قضيته يبطل إقراره؟ قولان: وقال بعض أصحابنا: على قياس هذا إذا قال: تكفلت ببدن فلان ولا حق لك عليه هل يبطل إقراره؟ قولان أيضًا.

فرع أخر

لو كان له على رجل حق وله بمن عليه الحق كفيل فقال آخر للمكفول له: تكفلت لك ببدن من عليه الحق بشرط أن تبرأ من كفالةَ فلان وأقوم مقامه، قال ابن سريج: يجوز ومن كالحوالةً على الثاني، وقال أبو حامد: فيه عندي نظر وينبغي أن لا تصح لأنه شرط أن يبرئ غيره من الحق وهذا شرط لا يلزمه الوفاء به.

فرع آخر

لو كان له ألف على رجلين فقال له أجنبي: تكفلت لك ببدن هذا الغريم فإن جئتك به وإلا آنا كفيل يدن الأخر فالكفالةَ باطلةً فيهما.

فرع أخر

اللفظ التي تصح به الكفالة أن يقول: قد كفلت لك بنفس فلان وهذا عرف أهد العراق أو يقول: كفلت له بوجه فلان وهذا عرق أهل الحجاز، وإن ذكر عضوًا يعبر به عن الجملة كالعين والرأس والوجه والرقبة تجوز. وإن كان لا يعتبر به عن الجملة فإن كان لا يحيا بفقده كالكبد والفؤاد والطحال يجوز ويكون كقوله بنفسه؛ وكذلك إذا قال: بنصفه ونحو ذلك يجوز لأنه لا يمكنه إحضار ذلك إلا [٤١/أ] بإحضار