كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب النكاح - باب ما على الأولياء وإنكاح الأب البكر بغير إذنها - ج: 9 - ص: 85

أحدهما: وهو قوله في الجديد، واختاره المزني وأبو إسحاق المروزي: أن الصداق باطل: لأن الجهالة تمنع من صحته، كما لو تزوجها على عقد غير موصوف، ولا معين.

والثاني: قاله في القديم واختاره أبو علي بن خيران، وأبو علي بن أبي هريرة، أن الصالح جائز بناء على قوله في القديم: أن الصداق المعين إذا بطل وجب الرجوع بقيمة لا بمهر المثل فتصح هاهنا؛ لأن قيمة الصداق هي القيمة المستحقة.

فرع:

فإذا أراد سيد الأمة أن يتوصل إلى عتقها ونكاحها من غير أن يكون لها خيار في الامتناع بعد العتق، فقد قال أبو علي بن خيران: إنه يقدر على التوصل إلى ذلك بأن يقول لها: إن تزوجتك في غدٍ فأنت اليوم حرة، فهي ما لم يتزوجها في غير باقية على الرق لا خيار لها في نفسها وإذا تزوجت أوجب التزويج تقدم عتقها، وبان أن العقد وقع عليها وهي حرة قبله بيوم فصح. وقال سائر أصحابنا: هذا خطأ والنكاح فاسد؛ لأن العتق لا يقع إلا بعد تمام العقد، فصار العقد واقعاً في حال الرق، ولا يصح لأحد أن ينكح أمته فبطل العقد إذا لم يقع العتق: لأن العتق إذا علق بعقد تعلق بصحيحة دون فاسدة.

فرع

وإذا قالت المرأة لعبدها: قد أعتقتك على أن تتزوج بي، أو ابتدأها العبد فقال: اعتقيني أن أتزوج بك فأعتقته، عتق في الحالين، ولم يلزمه أن يتزوج بها ولا يلزمها إن رضي أن تتزوج به لما قدمناه، ولا قيمة لها على عبدها بخلاف عتق السيد لأمته على هذا الشرط، والفرق بينهما: أن ما أوجبه عقد النكاح من التمليك يستحق الزوج دون الزوجة، فإذا شرطه السيد على أمته كان شرطاً له، فإذا فاته رجع ببذل كما لو أعتقها على ط ل يأخذه استحق عليها، وإذا شرطت المرأة على عبدها كان شرطاً عليها فلم يكن سقوطه عنها موجباً لرجوعها ببدله، وصار كما لو أعتقه على مال يدفعه إليها لم يلزمها دفع المال إليه ولم يكن لها عليه شيء.

فرع

وإذا قال الرجل لسيد عبد: أعتق عبدك على أن أزوجك بنتي، فأعتقه على هذا الشرط بعد العتق لم يلزمه تزويج بنته بهء لما ذكرنا من أن عقا النكاح لا يصح فيه السلف ولا يثبت في الأمة، ثم ينظر فإن كان قال له: أعتق عبدي عني على أن أزوجك بنتي، كان العتق واقعاً على الباذل للنكاح دون السيد. وكان للسيد أن يرجع عليه بقيمة عبده: لأنه أعتقه عنه على بذل لم يحصل. وان قال له: أعتق من نفسك على أن أزوجك بنتي، ففي وجوب قيمة العبد عليه وجهان من اختلاف قوليه فيمن قال لعباه: أعتق عبدك على