كتاب بحر المذهب للروياني

كتاب النكاح - باب ما يحل من الحرائر ويحرم ولا يتسرى العبد وغير ذلك - ج: 9 - ص: 185

وروي عن ابن عباس أنه أجاز لعكرمة أن يتسرى بجارية أعطاه إياها. وروي عن ابن عمر أن العبد يتسرى وان رجع السيد في ملكه حرم محلى السيد أن يتسرى بها لزوال السبب الذي استباح به التسري فلو كان العبد قد أولدها صارت أم ولد له وحرم عليه بيعها فإن رجع السيد عليه بها جاز للسيد بيعها, لأنها صارت أم ولد في حق العبد لا في حق السيل هذا كله حكم قوله في القديم.

فأما على قوله في الجديد: فلا يملكها العبد, وان ملكه السيد ولا يجوز أن يتسرى بها وان أذن له السيد، والمروي عن ابن عباس أنه أجاز لعكرمة أن يتسرى بجارية أعطاه إياها، فالمروي خلافه وهو أنه كان قد زوجه بها ثم طلقها عكرمة بغير إذنه، وكان ابن عباس رد طلاق لا يقع بغير إذن سيده، فأمره بالمقام عليها فكره عكرمة ذلك فأباحه أن يتسرى بها تطيبا لنفسه ومعتقدا أن الإباحة لعقد النكاح.

وأما ابن عمر فقد روي عنه خلاف ما ذكر قال ابن عمر: لا يطأ الرجل إلا وليدة إن شاء باعها وان شاء صنع بها ما شاء. يريد بذلك الأحرار دون العبيد لكن إن وطئها العبد على هذا القول فلا حد عليه لمكان الشبهة.

فصل:

فلو زوج الرجل عبده بأمته ثم باعها أو أحدهما أو وهبهما أو أحدهما كان النكاح بحاله ولو وهب العبد لزوجته وأقبضها أباه فعلى قوله في القديم: يملكه بالهبة ويبطل النكاح, لأن المرأة لا يصح أن تملك زوجها فتكون بعد الملك زوجا لها وهكذا لو وهبت الأمة لزوجها ملكها وبطل نكاحها وعلى قوله في الجديد: لا يصح الهبة ويكون النكاح بحاله.

مسألة:

قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللهُ عنه: "وَلَا يَحِلُّ أَنْ يَتَسَرَّى العَبْدُ وَلَا مَنْ لَمْ تَكْمُلْ فِيهِ الحُرَّيَّةُ بِحَالٍ"

قال في الحاوي: أما التسري فهو الاستمتاع بالأمة لأنها تسمى إذا كانت من ذوات المتع سرية وفي تسميتها بذلك تأويلان:

أحدهما: أنه مأخوذ من السر وهو الجماع, لأن المقصود من الاستمتاع.

والثاني: أنه مأخوذ من السرور لأنها تسر المستمتع بها.

فأما تسري العبد فقد مضى الكلام فيه وكذلك حكم المدبر والمخارج والمعتق على صفة لم توجا والمكاتب. فأما من تبغضبت فيه الحرية والرق فكان نصفه حرا ونصفه مملوكا فهو يملك بعضه الحر من إكسابه مثل ما يملكه السيد بنصفه المملوك فإن هايأه