عدة أيضا, ويحد وإن كان جاهلا فعليها العدة لأنه وطء شبهة وتحرم علي الأول حتى تنقضي عدتها وعلي هذا لو أقام شهود زور علي الزوجية فحكم الحاكم بالنكاح فوطئها عالما يلزمه الحد وعليها أن تمتنع منه ما أمكنها, فإن أكرهها لم تأثم هي؛ ذكره أبو حامد وقال بعض أصحابنا: في وجوب الحد نظر, وأنا أقول: لا يلزم الحد في كلتا المسألتين لأنه مختلف في إباحته وخلاف أبي حنيفة في صحة النكاح أعظم الشبهة فالوطئ وطئ شبهة سواء كان عالما أو جاهلا, ويحرم علي الأول وطئها بعد ما وطئها [١٢/ ١١٢ ب] الثاني حتى تنقضي عدتها, ورأيت بعض أصحاب أبي حنيفة؟ يشفعون علي الشافعي فيقولون: أباح الشافعي أن يطأ رجلان امرأة واحدة أحدهما: في الباطن, والثاني في الظاهر وترتفع هذه الشفعة بما بينت والله أعلم.
فرع
لو حكم بما يخالف باطنه ولا يبرم علانية بعد حكمه كرجل باع جارية من رجل وجحده المشتري وحاكمه فأحلف الحاكم أنه لم يشتريها, وعادت الجارية إلي بائعها فالأولي بالحاكم أن يحمل المشتري علي الاستقالة ويحمل البائع علي الإقامة لتحل لبائعها ظاهرا وباطنا, فإن لم يفعل أو فعل فلم يجب ففيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: تعود إلي البائع ملكا للمشتري فيبيعها فيما يستحق من ثمنها ولا يحل له وطئها ثم زيادة الثمن للمشتري والنقصان عليه في الباطن.
والثاني: الجحود يجري مجري الرد بالإقالة, فإن أراد البائع إعادتها إلي ملكه أظهر الإقالة وحلت له بعد إظهارها, وإن لم يرد إعادتها إلي ملكه لم تحل له وكانت في يده ليستوفي ماله من ثمنها وهل ينفرد ببيعها؟ فيه وجهان.
والثالث: الجحود يجري مجري الفلس لتعذر الوصول إلي الثمن فيقول: قد اخترت غير مالي باسترجاعها وفي جواز تفرده بهذا القول من غير حاكم وجهان, ثم هي حلال له, وإن لم يرد أن يتملكها كانت في يده للمشتري ليستوفي ثمنها من بيعها.
فرع آخر
[١٢/ ١١٣ أ] لو حكم بما اختلف فيه الفقهاء, فإن حكم بأقوى المذهبين أصلا نفذ في الظاهر والباطن, وإن حكم في أضعف المذهبين أصلا مما ينقضه عليه غيره من القضاة فحكمه باطل في الظاهر والباطن وهل يفتقر بطلانه لما حكم حاكم؟ فيه وجهان, وإن حكم فيما يحتمل كل واحد من المذهبين ولا يجوز لغيره من القضاة أن ينقضه عليه فحكمه نافذ في الظاهر والباطن له وعليه من غير أهل الاجتهاد كان لازما للمحكوم عليه لأنه مجبر وفي إباحته للمحكوم له إذا خالف معتقدة وجهان.
أحدهما: لا يباح له لاعتقاده وحظره, والثاني يباح له لنفوذه في الظاهر والباطن, ومن أصحابنا من قال: إذا أعتقد الرجل أن الطلاق قبل النكاح لازم فحلف هكذا, ثم تزوج فحكم له الحاكم بجوازه لا تحل له فيما بينه وبين الله تعالي في للمقام عليه ويلزمه
