كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب البيوع - باب من بيع علو المنزل ثم ينهدم أو يستحق أو يؤخذ بالشفعة - ج: 2 - ص: 729

البيع، لأن الطريق لا يستحق بدون الشرط، فاستثناءه لا يمنع الجواز (١).

بخلاف ما لو باع جاريةً في بطنها ولد، واستثنى الولد، حيث لا يجوز البيع، لأن الولد يدخل في البيع من غير شرط، فاستثناءه يغير موجب العقد، فيكون مفسدا (٢).

وإذا جاز شراء العلو بدون الطريق (٣)، كان له أن يفتح بابا إلى الطريق الأعظم، إن كان ظَهر العِلو إلى الطريق الأعظم، لأن فتح الباب ليس إلا نقض بعض الجدار، ولو نقض كل الجدار كان له ذلك، فنقض البعض أولى.

وإذا رفع الجدارَ كان له أن يتطرّق، لأن الشارع حقّ المسلمين، وهو منهم، وإن كان العلو في وسط البيوت، لا يمكنه التطرق، جاز البيع أيضا، وإن كان لا يتمكن من الانتفاع، لأن جواز البيع لا يتعلق بالمنفعة (٤).

ولو استأجر عِلوا لا طريق له، لا يجوز. والفرق ما قلنا: إنّ الإجارة تمليك المنفعة، فتقتضي المنفعة (٥).

ثم إذا جاز هذا البيع، فلو قبض العلو، ثم جاء رجل، واستحق بناء العلو، وأجاز البيع، صحت إجازته، وكان كل الثمن للمستحق.

---

(١) راجع "الهداية" للمرغيناني مع نتائج الأفكار ٨/ ٣٦٥.
(٢) راجع "الهداية" للمرغيناني مع فتح القدير ٦/ ٨٢ "ردّ المحتار" ٥/ ٦٩٧.
(٣) قوله: "وإذا جاز شراء العلو بدون الطريق" ساقط من (ا) و (ب).
(٤) نتائج الأفكار ٨/ ٣٦٥. و"فتح القدير" ٦/ ١٨٠.
(٥) وكذلك لو استأجر علوا واستثنى الموجر طريقه تفسر الإجارة، بخلاف ما لو اشتري علوا واستثنى الطريق انظر فتح القدير ٦/ ١٨١. و"ردّ المحتار" ٥/ ١٩٠.