كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب الدعوى - باب من الدعوى والخصومة والاستيثاق للخصم والإقرار عند القاضي - ج: 4 - ص: 1304

فيه ترجيح جانب المدّعي علي المدعى عليه قبل ظهور الحق (١).

وجه الاستحسان: أن القاضي مأمور بالقضاء عند ظهور العدالة، ولو لم يكفل ربما تَغيّب، والقضاء لا يجوز إلا بحَضرة الخصم (٢)، فيتعذّر عليه القضاء، وليس في التكفيل كبيرُ ضررٍ بالمدعى عليه، لأنه إن لم يكن من قصده الاختفا لا يتضرّر، وإن كان قصده الاختفا، كان ظالما، فلا ينظر له، فيكفله احتياطا (٣).

وإن طلب التكفيل قبل إقامة البينة، هل يجيبه القاضي إلى ذلك؟ فالمسألة على وجهين:

إن قال: بيّنتي غائبة، لا يجيبه (٤)، لأنه عسى يجد بينةً، وعسى لا يجد، فيتضرّر المدعى عليه بالتكفيل من غير نفع ظاهر.

وإن قال: بيّنتي في المصر، القياس أن لا يجيبه القاضي إلى ذلك، لأن الحق لا يثبت بمجرّد الدعوى (٥)، فكان الحال بعد الدعوى كالحال قبله، وقبل الدعوى لا يكفله.

وفي الاستحسان: يكفله (٦)، لأن المدعي قد لا يُحضر الشهود في الابتداء لرجاء

---

(١) راجع للتفصيل: تكملة "فتح التقدير" ٧/ ١٨١.
(٢) إن أخذ الكفيل مما اختلف فيه السلف، روي عن قتادة والشعبي أنه لا يجوز، ووروي عن إبراهيم النخعي أنه يجوز، وهذا هو الاستحسان الذي أخذ به الحنفية. انظر تكملة "فتح القدير" ٧/ ١٨١.
(٣) تكملة "فتح القدير"، ٧/ ١٨١.
(٤) المرجع السابق.
(٥) وفيه نظر وترجيح لجانب للمدعي. تكملة "فتح القدير"، ٧/ ١٨١، "البحر الرائق" ٧/ ٢١٠.
(٦) كذا في "البحر الرائق"، ٧/ ٢١٠.