كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب السير - باب ما استهلك من الغنائم - ج: 6 - ص: 2074

جارية بشرط الخيار للبائع، ووطئها، لا يجب عليه الحد؛ ولأن يد الكفار لم تنقطع من كل وجه، فبقيت شبهة الإباحة، ولو فعل ذلك قبل الإصابة لا يجب عليه حد ولا قصاص، فكذلك هنا.

وأما عدم وجوب الضمان، فلأن الثابت للغزاة قبل الإحراز وقبل القسمة مجردّ الحق، أما ثبوت الملك متعلق بالإحراز والقسمة (١)، أما تعلق الحكم بتمام السبب، أو تعلق السبي (٢) بالشرط، ولهذا لو مات واحد منهم، لا يورث نصيبه (٣)، ويشاركهم المدَد، ومجرد الحق لا يضمن بالإتلاف، كما لو شهد شاهدان على رجل بتسليم الشفعة، وقضى القاضي بذلك، ثم رجعا، فإنهما لا يضمنان.

لا يلزم على ما قلنا: الراهن إذا أتلف المرهون، فإنه يضمن، وإن لم يتلف الملك؛ لاْنا نقول (٤): المنفى زيادة الضمان على الأول، وفي فصل (٥) الرهن لا يجب الضمان على

---

(١) أصل هذا ما ذكره المرغيناني وابن الهمام أن الملك للغانمين لا يثبت قبل الإحراز بدار الإسلام عند الحنيفة، ويثبت الملك إلا بالقسم في دار الإسلام، وصرّح ابن الهمام قائلا: فلا يثبت بالإحراز بدار الإسلام ملك لأحد، بل يتأكد الحق. ثم نقل عن السرخسي قوله: فالحق يثبت بنفس الأخذ ويتأكد بالإحراز، ويملك بالقسمة كحق الشنعة يثبت بالبيع ويتأكد بالطلب ويتم الملك الأخذ راجع للتفصيل الهداية مع فتح القدير ٥/ ٤٦٦، ٤٦٧، "بدائع الصنائع" طبع جديد ٧/ ١٨١، "والمسبوط" ٩/ ٣٣.
(٢) في (ج) و (د): "الحكم" وهو الصحيح.
(٣) انظر "الهداية" ٢/ ١٤٣، و"فتح القدير" ٥/ ٤٦٦، ٤٧٢.
(٤) "لأنا نقول" ساقط من (ج) و (د).
(٥) "فصل" ساقط من (ج) و (د).