كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

باب الوصايا بمثل نصيب ابنه إلا مثل نصيب ابن آخر أو إلا نصيب ابن آخر لو كان - الفصل الثاني - ج: 5 - ص: 1695

ليس برجوع.

وكذا لو أوصى بثلث ماله إلا نصف ماله، لا يصح؛ لأنه استثني أكثر مما تكلم به.

وروي بشر (١)، عن أبي يوسف في الإملاء: إذا مات، وترك أربعة بنين، وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث المال، يصح الاستثناء، وتبطل الوصية؛ لأنه أوصى له بالربع، واستثنى الثلث، فكان استثناء الأكثر مما تكلم به.

وأما الاستثناء المبطل: رجل له ابن واحد، وأوصى لرجل بنصف ماله إلا مثل بنصيب (٢) ابنه، أو إلا مثل نصيب ابن آخر لو كان، أو إلا نصيب ابن آخر لو كان، فإنه يصح الاستثناء، وتبطل الوصية.

أما صحة الاستثناء؛ فلأنه استثنى غير ما تكلم به، وله وجه الصحة (٣)؛ لأن الوصية إيجاب عند الموت، وربما يحدث له بنون، فيصير نصيب هذا الابن خمس المال أو عشرة، فيصير المستثنى أقلّ من الوصية، فيصح الاستثناء.

وأما بطلان الوصية؛ فلأنه لما صحّ الاستثناء، وخرج المستثني، وهو نصيب الابن من الإيجاب، فإذا مات، وليس له إلا ابن واحد لم يبق وراء نصيب الابن شيء، فتبطل الوصية ضرورة، أجاز الوارث أو لم يجز، لأن الإجازة إنما تعمل في الموقوف (٤)، ولم يبق

---

(١) هو بشر بن الوليد الكندي القاضي، وتقدم ترجمته في ص ١٢٦.
(٢) سقط من (ج) و (د): قوله: "بنصيب".
(٣) انظر "أصول السرخسي" ٢/ ٣٩، و "درر الحكام شرح مجلة الأحكام" ١٠/ ١٠٤.
(٤) قاعدة: "الإجازة إنما تعمل في الموقوف". تقدم الكلام عليها في البيوع ص ٧٤٩ حين ذكرها.