كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب الكفالة - بنى الباب على أصلين - ج: 5 - ص: 1801

صاحب الرهن أحق بالرهن وبثمنه (١) من المحتال له.

فرق بين هذا وبين الأول (٢)، واختلفت عبارة المشايخ في الفرق بينهما.

قال بعضهم: إنما بطلت الحوالة في الفصل الثاني؛ لسقوط الدين عن المحتال عليه (٣)؛ لأن محل الدين الذمة، وقد خرجت ذمته قبل الاستيفاء لا إلى خلف، وبقاء الدين من غير محل الدين لا يتصور، فيسقط الدين، وإذا سقط الدين يبطل الرهن؛ لأنَّه عقد لاستيفاء الدين، فلا يبقى بدونه، وإذا بطل الرهن، توى ما على المحتال عليه، ويرجع بدينه على المحيل (٤).

أما في الفصل الأول وإن خرجت ذمة المحتال عليه، قامت ذمة الكفيل في حياته مقام ذمته؛ لأن الكفالة شرعت لضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في حق توجه المطالبة (٥)، وذمة الكفيل باقية، فيبقى الدين لبقاء محله.

وإذا لم يسقط الدين عن المحتال عليه بهلاكه، لا يتحقق التوى، فلا يرجع على المحيل بدينه.

وقال بعضهم: سقط الدين عن المحتال عليه في الفصلين؛ لأن محل الدين الذمة، وذمته لم تبق. وإنما بطل الرهن ولم تبطل الكفالة؛ لأن براءة الأصيل لا تنافي بقاء الكفالة،

---

(١) "ردّ المحتار على الدر المختار" ٥/ ٣٤٦ طبع دار الفكر ١٣٩٩ هـ.
(٢) كذا في (ج) و (د)، وفي الأصل: "والأول".
(٣) الجوهرة النيّرة شرح القدوري ١/ ٤٠٨.
(٤) الجوهرة النيّرة شرح القدوري ١/ ٤٠٨.
(٥) "الهداية" ٣/ ١١١.