كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب الكفالة - باب فيما يرجع المحتال عليه وفيما لا يرجع وفيما يبطل عن المحتال عليه وفيما لا يبطل - ج: 5 - ص: 1819

للمحيل أن يأخذه، فيكون أحق به من غرمائه بعد وفاته (١).

ولأن المحتال له كان أسبق تعلقا بهذا المال؛ لأن حقه تعلق به في صحته، وحق الغرماء لم يتعلق في صحته، فيقدم المحتال له، كما يقدم المرتهن على غيره (٢)، وغريم الصحة على غريم المرض.

ولنا: أن هذا المال للمحيل لم يثبت لغيره عليه يد الاستيفاء، فيكون مقسوما بين الغرماء (٣).

وإنما قلنا ذلك؛ لأنَّه ما ملكه من المحتال له؛ لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين باطل، لكن بالحوالة وجب للمحتال له دين في ذمة المحتال عليه (٤)، مع بقاء دين المحيل لو ملك ما في ذمته للمحتال له بالأداء، أو بالهبة ونحوها، يملك ما في ذمته للمحتال (٥)؛ لا يؤدي إلا أحدهما؛ ولهذا لو نوى ما على المحتال عليه، يهلك على المحيل ولم يثبت عليه أيضا يد الاستيفاء؛ لأن ثبوت اليد على ما ذمة الغير لا يتصور.

وإنما لم يكن للمحيل أن يأخذ ذلك الدين؛ لما قلنا أن المحتال عليه لم يقبل الحوالة إلا ليتملك ما في ذمته، فلو أخذ المحيل دينه، يفوت الرضى، فتبطل الحوالة (٦)، بخلاف

---

(١) شرح "فتح القدير" ٧/ ٢٣٠.
(٢) شرح "فتح القدير" ٧/ ٢٣٠.
(٣) "ردّ المحتار" ٥/ ٣٤٧.
(٤) شرح "فتح القدير" ٧/ ٢٣٨.
(٥) "ردّ المحتار" ٥/ ٣٤٨.
(٦) "بدائع الصنائع" ٦/ ١٧.