كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

كتاب البيوع - باب من بيع علو المنزل ثم ينهدم أو يستحق أو يؤخذ بالشفعة - ج: 2 - ص: 734

قالوا على قياس قول محمد في الشفعة: إذا اشترى علوا، ولم يقبض حتى جاء المطر، وأذهب العلو، كان للمشتري العلو (١) أن يأخذ ساحة العلو بجميع الثمن.

وجه قول محمد: أن حق الشفعة لا يثبت بالبناء، لأنه نقليّ، وحق الشفعة لا يثبت بالنقليّ، فإنما يثبت بحق ثابت على وجه الدوام، وهو حق البناء. ولهذا لو اشترى البناء ليرفعه لا يستحق الشفعة.

وليس لقائل أن يقول: كيف يستحق الشفعة بحق البناء، وحق البناء لا يجوز بيعه؟ لأنا نقول: كم من شيء لا يجوز بيعه، ويستحق به الشفعة.

قال: أرأيت طريقا غيرَ نافذ، بين دور لقوم، ليس الطريق بملك لهم، إنما هو قبالهم، فباع بعضهم داره، كانت الشفعة للشركاء في الطريق، ولو باع أحدهم طريقه لا يجوز.

وكذلك أراض لقوم، شربها من نهر صغير، لا تجري فيه السّفن، بين قوم، فباع أحدهم أرضه بشربه، كانت الشفعة للشركاء في الشرب، ولو باع الشرب لا يجوز.

ثم قال محمد: على قياس قول أبي يوسف إذا انقطع الماء أياما في هذه المسألة، وجب أن لا تكون الشفعة للشركاء في الشرب، وهو بعيد، فكذلك في مسألة العلو.

ولأبي يوسف: أن حق الشفعة ثبت بخلاف القياس في شفع ملك إلى ملك، فلا يستحق إلا بالملك. ولهذا لا يستحق بحق السكنى، ولا بحق الرهن، فكذا بحق التعلّي.

---

(١) "العلو" ساقط من (ج) و (د).