كتاب التعليق الممجد على موطأ محمد

(كتاب النكاح) - ١١ - (باب الرجل ينكح المرأة ولا يصل إليها لعلة بالمرأة أو بالرجل) - ج: 2 - ص: 474

مَضَتْ سَنَةٌ وَلَمْ يمسَّها خُيِّرَت (١) فَإِنِ (٢) اختارَتْه فَهِيَ زَوْجَتُهُ، وَلا خِيَار لَهَا بَعْدَ ذَلِكَ أَبَدًا. وَإِنِ اختارَت نَفْسَهَا فَهِيَ تَطْلِيقَةٌ بائِنَة، وإن قال (٣)

---

(١) بين الافتراق والإِقامة معه (فإن اختارت الفسخ لم يجز إِلاَّ بحكم الحاكم لأنه مختلف فيه فإما أن يفسخ وإما أن يرده إليها فتفسخ هي في قول عامة القائلين به، ولا يفسخ حتى تختار الفسخ وتطلبه لأنه لحقها فلا تُجبر على استيفائه كالفسخ بالإِعسار، فإذا فسخ فهو فسخ وليس بطلاق. وهذا قول الشافعي. وقال أبو حنيفة ومالك والثوري: يفرق الحاكم بينهما وتكون تطليقة لأنه فرقة لعدم الوطء فكانت طلاقاً كفرقة المولى. المغني ٦/٦٦٩. وفي "المحلى" تبين بطلقة بائنة عند أبي حنيفة ولها كل المهر إن خلا بها ونصفه إن لم يخل بها، وقال الشافعي وأحمد: فسخ، لا يجب المهر ولا المتعة ويجب العدة. كذا في الأوجز ١٠/٢٢٢) .
(٢) قوله: فإن اختارته فهي زوجته، أي إن اختارته بعد ظهور عِنَّته فهي زوجته من غير طلاق ولا فسخ لأنها أسقطت حقَّها، ولا يعود الساقط، وإن اختارت نفسها وطلبت التفريق فهو طلاق بائن. به وردت الآثار، فروى عبد الرزاق في مصنفه عن معمر، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب قال: قضى عمر في العِنّين أن يؤجل سنة، قال معمر: وبلغني أن التأجيل من يوم تخاصمه. وكذا رواه الدارقطني، وفي رواية ابن أبي شيبة، عن سعيد، عن عمر أنه أجَّل العِنّين سنة، وقال: إن أتاها وإلاَّ فرَّقوا بينهما، ولها الصَّدَاق كاملاً. وروى محمد في كتاب "الآثار" عن أبي حنيفة، عن إسماعيل بن مسلم المكي، عن الحسن، عن عمر أن امرأة أتته، فأخبرته أن زوجها لا يصل إليها فأجَّله حولاً، فلما انقضى حول ولم يصل إليها خَيَّرها، فاختارت نفسها، ففرَّق بينهما عمر، وجعلها تطليقة بائنة. وفي الباب آثار عن علي وابن مسعود والمغيرة بن شعبة والحسن والشَّعْبي والنَّخَعي وغيرهم، ذكرها الزيلعي في "تخريج أحاديث الهداية".
(٣) أي الزوج بعد مضيِّ السنة.