كتاب التعليق الممجد على موطأ محمد

كتاب البيوع في التجارات والسلم - ٢٠ - باب الاشتراط في البيع وما يفسده - ج: 3 - ص: 251

٧٩٠ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا نَافِعٌ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ أَنَّهُ كَانَ يَقُولُ: لا يطَأ الرَّجُلُ ولِيدةً إِلا ولِيدَته (١) ، إِنْ شَاءَ بَاعَهَا، وَإِنْ شَاءَ وَهَبَهَا، وَإِنْ شَاءَ صَنَعَ بِهَا ما شاء.

---

والنسائي، وبه قال الشافعي إلا أنه خصه بما سوى شرط العتق واستثنى البيع مع شرط العتق منه وهو رواية عن أبي حنيفة بدليل حديث بَريرة في "الصحيحين": أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أن تشتريها عائشة، وتشترط الولاء لمواليها، فإنما الولاء لمن أعتق. وسيجيء هذا الحديث مع ما له وما عليه، وبه تعلّق ابن أبي ليلى، فقال: البيع جائز والشرط باطل مطلقاً، وقال ابن شبرمة: البيع والشرط جائزان، مستدلاً بما رُوي عن جابر: بعتُ من النبي صلى الله عليه وسلم ناقةً وشرط لي حملانها إلى المدينة أخرجه الحاكم وغيره. ونحن نقول شرط جابر لم يكن في صُلب العقد، وحديث النهي العام يُقدَّم على حديث بَريرة الخاص لتقدُّم النافي على المبيح. وزيادة تفصيل هذه المسألة في "فتح القدير".
(١) قوله: إلا وليدته، كأنه أراد أنه لا يطأ الرجل جارية إلا جارية له مملوكة ملكاً صحيحاً إن شاء باعها أو وهبها، وإن لم يشأ لم يفعل، وصَنَعَ بها ما شاء من العتق والتدبير وغير ذلك، والجارية التي ليست كذلك لا يحل وطؤها، فإنها إما مملوكة للغير كجارية الزوجة والوالدين، أو مملوكة له ملكاً فاسداً كما إذا اشتراها بالبيع بشرط أن لا يبيعها ولا يهبها ونحو ذلك، فلا يحل وطؤها لأنها مملوكة ملكاً خبيثاً، ولا يجوز له بيعها وشراؤها والتصرف فيها، بل يجب الإِقالة من العقد السابق. وعلى هذا يطابق هذا الأثر ترجمة الباب مطابَقَةً ظاهرة، جعل صاحب الكتاب هذا الأثر تفسيراً لقولهم: إن العبد لا يحل له أن يتسرى أي يأخذ جارية ويطأها، وحمله على معنى أن لا يطأ الرجل إلا وليدته التي يملك فيها التصرفات ما شاء، وهذا مختص بالحرّ، فإن العبد المملوك للغير إنْ مَلَكَ جارية كما إذا كان مأذوناً، لا يجوز له هبتها، فلا يحل له وطؤها وإن أذن له المولى. وهذا المعنى وإن كان يمكن استنباطه لكنه أجنبيّ عما ترجم به الباب إلا أن يكون غرضه منه مجرد