كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب السير - باب وقوع الرجل على الجارية قبل القسمة - ج: 17 - ص: 521

المملوكة؛ فالولد حرّ، كما لو وطىء المغرور زوجته [الحرة على ظن أنه زانٍ بجاريةٍ رقيقةٍ للغير، فالولد حر] (١)، وإن كان الواطىء غير بانٍ أمره على وطء حرّة.

وهو عندي غلط، والوجه ما ذكره شيخي، وذلك أن حرية الولد إذا كان تأتي من قبل الظن، وهو ما ظن ظنّاً لو تحقق، لاقتضى حرية الولد، فإذا كان الحكم يُتلقى من الظن، والظن كما وصفناه، فلا معنى للحكم بحرية الولد. وكون [الوطء] (٢) محترماً لا يوجب حرية الولد، فإن ولد الزوج من زوجته الرقيقة رقيق، وإن ترتب على وطءٍ مستحق. وأما مسألة المغرور، فالظن فيها باطل، والوطء صادف مغرور زوجته، فقدّرنا كأن الظن لم يكن، وقضينا بحرية الولد بحصول العلوق به في نكاح المغرور.

فهذا تمام ما أردنا ذكره في أحكام الولد.

١١٤١٢ - ولو وطىء أجنبي من المغنم جاريةً من المغنم، نُظر: فإن مُيّز الخمس ولا شبهة للواطىء، فهو زانٍ لا يخفى حكمه في الحال والمآل.

وإن كان للواطىء أبٌ في المغنم، فوطؤه زناً أيضاً، فإنّ وطء الابن جارية أبيه زنا. وإن كان له ابن في المغنم فوطؤه جارية المغنم كوطء [جارية] (٣) ابنه الغانم، فإن جارية الابن مستولدةُ الأب، كما تصير مستولدةً للابن. ثم تعود التفاصيل.

هذا إذا جرى الوطء بعد إفراز الخمس، ويتصل بهذا أنا نؤكد ملك الغانمين على

---

(١) عبارة الأصل: كما لو وطىء المغرور زوجته التي يحسبها حرة، فوجدها جارية غيره، وقد زيفه لإتيانها فإن الولد حر، وإن كان الولد ... إلخ.
والمثبت من عبارة الغزالي في البسيط، التي لخص فيها كلام الإمام، فقال: " قال الشيخ أبو محمد: لو وطىء جارية الغير على ظن أنها زوجته المملوكة، فالولد رقيق لأن مستند هذا العتق الظن وظنه لو تحقق لم يوجب حرية.
ومن الأصحاب من خالف وقال: الولد حر هاهنا الأصل الشبهة، إعراضاً عن تفصيل الظن، كما إذا وطىء زوجته الحرة على ظن أنه زان بجارية رقيقة للغير، فالولد حر.
وهذا فاسد؛ لأن هذا الظن إذا قدر كالمعدوم، وحصلت حرية الولد بحرية الأم، وفي الرقيقة لا موجب للحرية إلا الظن، فليتْبع ظن لو تحقق لاقتضى حرية " (ر. البسيط: ٥/ورقة: ١٦٥ شمال).
(٢) في الأصل: " الموطىء "، ومعنى كون الوطء محترماً أنه في نكاح صحيح.
(٣) زيادة اقتضاها السياق.