كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب السير - باب وقوع الرجل على الجارية قبل القسمة - ج: 17 - ص: 529

ولكن المسألة في وضعها فاسدة؛ فإن الحربيَّ إذا جنى على مسلم، أو ماله، فلا ضمان، ولا تعلّق بموحَب الإتلاف بالذمة، فإنه فعل ما فعل، ولا حكم عليه، وليس عقداً يُستَدام، والرق وإن أدخله في حكمنا، فالذي مضى من الإتلاف لا يُعقب تبعةً يُتَّبع بها في أحكام الإسلام، ونحن وإن قلنا: لا يملك الحربي على المسلم بالاستيلاء، فإنا نقول: لو أتلف حربي على مسلم مالاً، لم يضمنه إذا أسلم، ولم يطالَب به، فهذا ما يجب القطع به.

وحكى بعضُ الناس [عن القاضي] (١) أن الحربيّ إذا أتلف، ثم عقدنا له ذمة أو أماناً، فهو مطالب بضمان ما أتلفه، ولو أسلم لا يطالب، وهذا لا يحل إلحاقه بمذهب الشافعي. والقاضي أجل قدراً في المذهب من أن يفرع على [مذهبه] (٢) ذلك؛ فما أرى ما جرى إلا خللاً من ناقل، أو هفوة من ذلك الإمام في مسألة جريان الرق بعد الجناية.

فصل

" ولا يفرّق بينها وبين ولدها ... إلى آخره " (٣)

١١٤٢٠ - لا يجوز التفرقة بين الأم وولدها الطفل سواء كانا مسلمين أو كافرين، أو كان أحدهما مسلماً والآخرُ كافراً، على تفاصيلَ سيأتي الشرح عليها، إن شاء الله تعالى. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " لا تولّه والدة بولدها " (٤) وقال

---

(١) زيادة للفائدة. وهي من عبارة الغزالي: " وحُكي عن القاضي " (ر. البسيط: ٥/ورقة: ١٦٠ شمال).
(٢) في الأصل: " مذهب ".
(٣) ر. المختصر: ٥/ ١٩١.
(٤) حديث " لا تُوَلَّهُ والدة بولدها " رواه البيهقي من حديث أبي بكر، قال الحافظ: " بسند ضعيف، ورواه أبو عبيد في غريب الحديث من مرسل الزهري، وراويه عنه ضعيف، والطبراني في الكبير من حديث قتادة، وقال ابن الصلاح: روي عن أبي سعيد وهو غير معروف وفي ثبوته نظر ". والحديث ضعفه الألباني في ضعيف الجامع الصغير، وفي سلسلة الضعيفة وعزاه للديلمي (٤/ ١١) من حديث أنس مرفوعاً. (ر. البيهقي: ٨/ ٥، غريب الحديث=