كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب البيع - باب خيار المتبايعين ما لم يتفرقا - ج: 5 - ص: 62

فيهما يتضمن فسخاً وإجازة، وهما نقيضان، فلا سبيل إلى جمعهما، ولكن اختلف أئمَّتُنا: فمنهم من قالَ: ينفذُ العتقُ في الجارية، لأن ذاك يتضمنُ فسخاً، والفسخ أقوى، ومنهم من قالَ: ينفذ عتقُه في العبدِ وهو اختيار ابن الحداد والقياس، وذلك لأن عتقَهُ في العبد تنفيذٌ للعقد.

وإذا فرَّعنا على الأصح وهو أن الملك في المبيع للمشتري، فلا يحتاج في تنفيذ عتقه إلى تقدير واسطةٍ بل نقول: أعتق ملكَه، فنفذ. وهذا فرَّعه ابن الحداد على أن الملكَ في المبيع للمشتري، فيجتمع ملكُه في المبيع وسُلطان الفسخ في الثمن، ومنه نشأ الخلاف.

قال الشيخ أبو علي: يتَجهُ عندي أن أقول: لا ينفذ عتقُه في واحد منهما؛ فليس عتقه في أحدهما أولى من الثاني، وهو ينفرد بكل واحدٍ منهما، ولا سبيل إلى تنفيذهما، فالوجه ردّهما بالتدافع، كإفسادِنا النكاحَ الوارد على الأختين.

والذي أراه أنّا إذا حكمنا بأن الملكَ في المبيع للبائع، فينفذ عتقُ المشتري قطعاً في الجارية؛ لأن الثمن على هذا القول ملكُ المشتري، فقد اجتمع في الجارية ملكُه ونفوذ الفسخ، وما ذكره الشيخ أبو علي ينقدح هاهُنا؛ فإن معتمدَهُ تصوّر الانفراد في كل واحدٍ من العتقين.

فرع:

٢٩٣٩ - إذا شرط المتعاقدان خيار يومين، جاز، فلو زادا في اليومين الخيارَ يوم الثالث، فهذا يخرج على خلافٍ سنذكرهُ في أن الإبراء أو الزيادة في الثمن والمثمَّن هل يلحقان العقد في زمان الخيار؟ وهذا يأتي مشروحاً إن شاء الله تعالى. فإن قلنا: يتصوَّر إلحاق الزيادة في الثمن والمثمن، فزيادة الخيار تثبت، كما لو شُرطت في العقد، وإن قلنا لا تلحق الزوائد، فالشرط في زيادة الخيار ساقط، والعقد بحاله.

قال الشيخ أبو علي: الزوائد عند أبي زيد تلحق في مجلس العَقدِ، ولا تلحق في زمان الخيار. وهذا مما انفرد به، ولا يظهر فرقٌ بين الخيارين.

فرع:

٢٩٤٠ - إذا اشترى عبدين على أنه بالخيارِ في أحدهما، فالعقد باطلٌ؛ فإن متعلّق الخيار مجهول، فإن قال: على أنِّي بالخيار في هذا العبد، فالصفقةُ قد