كتاب نهاية المطلب في دراية المذهب

كتاب النكاح - باب ما على الأولياء وإنكاح الأب البكر بغير إذنها - ج: 12 - ص: 48

يثبت إلا لأب أو جد، ولا يثبت إلا مع البكارة، والثيابة مع جنون، ولا يثبت لغيرهما من العصبة تزويج قهري، وكذا المال، لا تثبت ولايته لعصبةٍ غيرهما؛ لأنها ولايةٌ قهرية، فلا تثبت إلا لمن كملت شفقته؛ لأن طلب النظر مع العدالة لا يحصل إلا بكمال الشفقة الباعثة عليه.

وهل يسمى الأخ ولياً لأخته الصغيرة؟ قيل: لا؛ لأنه لا يملك تزويجها، وقيل: نعم؛ لأنه يملكه عند بلوغها، والبلوغ لا يؤثر في إثبات الولاية. قال: ولا حقيقة لهذا الاختلاف؛ لأن تزويج من لا يَجْبُر ليس على قياس الولايات، لما قدمناه، والسلطان يلي المال حق الولاية عند عدم الأب والجد.

قلتُ: ويفتقر إلى ذكر عدم الولي أيضاً؛ لأنه قائم مقامه (١)، وكان القياس يقتضي أن يزوج الصغيرة، كما يلي مالها، كما في المجنونة، إلا أنّ [ولاية النكاح تباين] (٢) ولاية المال في قاعدتها، ولا تساويها نفياً وإثباتاً؛ فإن الأب يلي مال البنت الصغيرة، وإن كان لا يزوّجها، ويجبر البكر البالغة، ولا يلي مالها، وسرّه أنّ ولاية التزويج تخرج بعض الخروج عن قاعدة النظر؛ لأن مبناها على الإعفاف، وذلك يتعلق بالجبلات، ويقتضي ألا تزوج غيرُ بالغة، فلو زُوجت صغيرة ربما تبقى دهرها في رقّ النكاح، مع كراهتها لبعلها، فلا يدخل (٣) تحت الولاية، كالطلاق. والمالُ لا يمكن تأخيره؛ فيضيع، ولذلك الوصي يتصرف في المال، ولا يتصرف في البضع، والسلطان يلي مال الصغيرة، ولا يملك تزويجها.

فصل

٧٨٦٠ - روى الشافعي عن الحسن عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: "لانكاح إلا بولي وشاهدي عدل" لكنه مرسل، والشافعي يستحسن مراسيل الحسن، قال المزني: رواه غير الشافعي عن الحسن عن عمران بن الحصين مسنداً

---

(١) في الأصل: "مقامها".
(٢) عبارة الأصل: "ولي النكاح يباين" والمثبت من تصرف المحقق.
(٣) أي التزويج.